L’evoluzione discendente dal diritto dei contratti, ha portato la dottrina civilistica a riflettere su ipotesi di negoziazione asimmetrica, al fine di conferire tutela al contraente debole coinvolto in rapporti contrattuali in cui la controparte abbia maggiore potere contrattuale.
Frutto di tale riflessione, seguita anche da una rilevante giurisprudenza, è stata la proliferazione di numerose normative caratterizzate dall’apporto di protezione al contraente pregiudicato dal regolamento contrattuale iniquo.
Basti ricordare l’aggiunta degli articoli 1469 bis c.c. (ora articoli 33 ss. Codice del consumo di cui al d. lgs. 206/2005), la normativa sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali, di cui alla legge 231/2002, la disciplina sull’affiliazione commerciale ex legge 129/2003 e la disciplina sull’abuso di dipendenza economica di cui alla legge 192/1998. Mentre, però, la prima ipotesi fa capo al contratto concluso con il consumatore, i cui contorni sistematici ed interpretativi sono, ormai, pacifici sia in dottrina che in giurisprudenza, le ipotesi residue fanno riferimento al contratto concluso tra imprenditori, di cui uno in posizione debole rispetto alla controparte con maggior potere contrattuale ed ancora lontano dall’apparire normativamente definito.
A tal guisa, la dottrina civilistica, conscia delle riflessioni di cui necessita l’evoluzione del diritto dei contratti , ha elaborato la figura del cd. terzo contratto. Trattasi di una recentissima fattispecie dai contenuti normativi ed applicativi ancora incerti e che non ne garantiscono, ad ora, portata dogmatica, nonostante stia acquisendo sempre maggiori consensi nel panorama civilistico. In altri termini il terzo contratto sarebbe una disciplina in fieri, ma dalla valenza meramente descrittiva, funzionale ad esigenze didattico-didascaliche.
“Terzo contratto” in quanto mira a posizionarsi tra il cd. “primo contratto”, vale a dire il contratto concluso in maniera paritaria, che aspira al massimo della libertà e disciplinato dal nostro codice civile, e il cd. “secondo contratto”, quello, cioè, perfezionato con il consumatore ed ormai radicato normativamente nell’ordinamento. Appare ovvia, dunque, l’esigenza di coprire uno iatus ordinamentale caratterizzato dalla mancanza di una disciplina che consenta di tutelare l’imprenditore coinvolto in un rapporto contrattuale squilibrato.
La dottrina civilistica ha elaborato una base normativa in grado di giustificare l’esistenza del terzo contratto nell’ordinamento. Una prima disciplina si rinviene, infatti, nella normativa sull’affiliazione commerciale di cui alla legge 129/2003, segue la disciplina sul ritardo dei pagamenti nelle transazioni commerciali di cui al decreto legislativo 231/2002, gli articoli 2597 e 1679 c.c. disciplinanti rispettivamente l’obbligo a contrarre del monopolista e i contratti di pubblici servizi di linea.
Infine, ma non per rilevanza, l’articolo 9 di cui alla legge 192/1998 sul divieto di abuso di dipendenza economica. Si tratta di una base normativa frammentaria e disomogenea e , per molti, esigua ed inidonea a supportare una fattispecie giuridica in grado di radicarsi all’interno dell’ordinamento giuridico.
Le discipline predette, infatti, seppur hanno in comune la presenza di un imprenditore debole da tutelare, tuttavia rappresentano normative difficilmente convincenti in vista dell’ affermazione della figura del terzo contratto. Spetterà solo all’interprete prendere atto delle singole discipline e sottoporle ad analisi al fine di ricongiungerle le une con le altre e calarle nel sistema del diritto generale dei contratti.
Il tema, dunque, è quello dei nuovi soggetti deboli, ma posizionati su un binario diverso da quello del rapporto Imprenditore-consumatore, in quanto, nel caso di specie, la parte in situazione di dipendenza economica è un’impresa nei confronti di un’altra impresa.
Nonostante, infatti, una tutela ascrivibile all’imprenditore debole porterebbe una parte degli studiosi a ravvisare una violazione del principio della concorrenza e del conseguente pericolo di alterazione del libero gioco dei rapporti economici, la conformità al principio di concorrenza, di contro, esige che tale libero gioco non subisca interventi dirigistici.
Nell’ambito della dottrina contrastante l’affermazione della figura del terzo contratto, un argomento a sostegno è rappresentato dalla sovrapponibilità della disciplina a tutela dell’imprenditore debole con la disciplina del contratto concluso con il consumatore. In virtù della presenza, in entrambe le ipotesi, di un contraente in posizione di debolezza contrattuale, tale orientamento ravviserebbe la possibilità di estendere anche ai contratti conclusi tra imprese la normativa sulla protezione del consumatore. Trattasi di un’ipotesi di difficile realizzazione, a causa delle differenze sistematiche che sottendono entrambe le fattispecie, per cui una riduzione ad un unicum potrebbe risultare particolarmente semplicistica.
Il soggetto debole del rapporto contrattuale, infatti, nel caso del consumatore, è inesperto e disinformato, con ciò risultando stringente l’obbligo da parte del professionista del dovere d’informazione in merito alle condizioni contrattuali.
Al contrario, nei contratti asimmetrici conclusi tra imprese, l’imprenditore debole è comunque un soggetto contrattuale esperto, con ciò risultando meno pregnante il dovere d’informazione alla controparte avente maggiore potere contrattuale.
In virtù di una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la n° 11594 del 13 maggio 2010, inoltre, in caso di clausole vessatorie inserite in contratti conclusi tra imprenditori, il rimedio applicabile è quello di cui agli articoli 1341 ss. c.c. e la relativa inefficacia delle stesse, contro l’applicazione dell’articolo 1469 bis c.c. ai fini della tutela del consumatore. Senza contare che una clausola abusiva, rilevante nell’ambito del contratto perfezionato con il consumatore, non equivale a realizzare gli estremi di una situazione di abuso di dipendenza economica di un imprenditore nei confronti di un altro, data la rilevanza della prova di un effettivo abuso perpetrato da un’impresa nei confronti della controparte in posizione di debolezza contrattuale concretizzabile anche attraverso l’imposizione di un prezzo ingiustificatamente gravoso.
Differenze sistematiche si rinvengono, poi, in merito alla disciplina dello ius poenitendi: mentre nel contratto concluso con il consumatore, quest’ultimo ha facoltà di recesso in un momento successivo al perfezionamento del contratto, in quello concluso con l’imprenditore debole, tale facoltà si atteggia a monte, vale a dire prima che le parti concludano lo stesso, in quanto, alla stregua dell’applicazione analogica dell’articolo 4 della legge 129/2004 sull’affiliazione commerciale, all’imprenditore è concesso un termine di trenta giorni entro i quali valutare le condizioni contrattuali.
Un ulteriore argomento, a sostegno della tesi che sancisce differenze sistematiche ed applicative delle due discipline, attiene alla circostanza che, mentre il consumatore contrae in una fase finale del processo economico, inserendosi in un rapporto negoziale istantaneo, l’imprenditore debole è suscettibile di ricevere abusi in qualsiasi fase intermedia del processo produttivo-distributivo ed è solito contrarre negozi di durata e, dunque, relational contracts.
Ma c’è chi ha ravvisato una differenza anche nei valori in gioco che assumono rilevanza nell’ambito dei contratti asimmetrici in esame: mentre nei contratti tra imprese rileva la tutela della concorrenza, in quelli conclusi con il consumatore rilevano valori personalistici che fanno capo alla dignità della persona. Punto contrastato da una parte della dottrina, la quale intravede nei contratti con il consumatore ulteriori strumenti a tutela del libero mercato e della concorrenza.
Dall’analisi fin qui condotta, in merito alle discrasie di disciplina delle fattispecie contrattuali del secondo e del terzo contratto, appare ovvio come sovrapporre le due normative, porterebbe ad una violazione dell’articolo 3 Cost., in quanto la tutela ascritta all’imprenditore debole risulta di gran lunga più garantista rispetto a quella conferita al consumatore e, dunque, in virtù del principio di uguaglianza, situazioni diverse devono essere trattate in maniera diversa. E’ quanto ha affermato anche la Corte Costituzionale nella sentenza n° 469 del 22 novembre 2002, rigettando la questione di legittimità costituzionale nei confronti dell’articolo 3 Cost.
Le considerazioni appena esposte, non hanno fermato una parte della dottrina a riflettere circa la possibilità di creare un paradigma contrattuale a riferimento di qualsivoglia contratto concluso in maniera iniqua, a prescindere dalla presenza di una persona fisica o giuridica, quale contraente debole, e ad ipotizzare un eventuale ritorno ai contratti commerciali, riproponendo, così, la situazione preesistente al vigente codice civile, in ragione della “commerciabilità” di cui sono connotate entrambe le fattispecie.
Una proposta, quest’ultima, dai contorni meramente teorici e di difficile concretizzazione, visti gli argomenti appena esposti a contrario.
Il terzo contratto, dunque, rappresenta il pluralismo nascente dall’evoluzione del diritto dei contratti. Sebbene la sua sia una formulazione di stampo scientifico e provvisorio, pare sia stato accettato pacificamente in dottrina in virtù dell’esigenza di superare la “rigidità dogmatica e l’astrattezza concettuale delle categorie consegnate dalla tradizione della modernità e analizzare nuovi profili di indagine, oltrepassando la fattispecie, per schiudere alle delicate vicende della contrattazione, nella consapevolezza delle reciproche compenetrazione tra concorrenza, mercato e contratto, ormai non più da studiarsi come fenomeni inconciliabili e frazionati”.
Nonostante, infatti, sia visto con distacco da una parte minoritaria dei civilisti a causa dei nebulosi contorni normativi ed applicativi che la caratterizzano, la figura in esame ben potrebbe risultare uno strumento valido al circolo ermeneutico degli interpreti, al fine di compensare un vuoto normativo, ascrivibile alla tutela dell’imprenditore debole, e garantire tout court l’attuazione della missione che il nostro ordinamento sta realizzando in merito alla tutela dei soggetti deboli, soprattutto alla stregua dei principi costituzionali di cui agli articoli 2, 3 e 41 Cost.
Per ulteriori approfondimenti sul recentissimo tema del “terzo contratto” è consigliabile la consultazione di: F. Rosario Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formula problematica. Profili ermeneutici e prospettive assiologici Cedam, Milano, 2010; E. Minervini Il terzo contratto in I contratti, 2009; E. Russo Imprenditore debole, imprenditore-persona, abuso di dipendenza economica e “terzo contratto” in Contratto e impresa, 2009; G. Gitti – G. Villa Il terzo contratto Il Mulino, Bologna, 2008.
Rita Marsico
