Fallimento SP - deposito domanda concordato giorno antecedente scadenza termini difesa avverso fallimento - inammissibilità

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI CATANIA
Quarta Sezione Civile e Fallimentare
Il Tribunale, composto dai Magistrati
dott. Mariano Sciacca Presidente
dott. Fabio Letterio Ciraolo Giudice
dott. Sebastiano Cassaniti Giudice rel./est.
riunito in camera di consiglio, esaminati gli atti e i verbali dei procedimenti e udita la relazione del Giudice Delegato, ha emesso la seguente
SENTENZA
nei procedimenti riuniti iscritti ai nn. 100 e 103/2020 R. Pref. e 1 e 9/2020 R.F., aventi ad oggetto, rispettivamente, l’istanza e la richiesta e di fallimento SP Energia Siciliana S.R.L. presentati di B.I.T. Invest di Toscano Domenico & C. s.a.s., col patrocinio degli avv.ti Paolo e Denise Di Bella, e dal Pubblico Ministero e la domanda di concordato presentata a norma dell’art. 161 c. 6 LF dal debitore, costituito col patrocinio degli avv.ti Stefania Sapuppo, Marco Spadaro e Vincenzo Minnella;

Svolgimento del processo

rilevato in fatto,
- con ricorso depositato il 10.01.2020 SP Energia Siciliana s.r.l. ha chiesto l’assegnazione dei termini di cui all’art. 161 c. 6 LF deducendo di trovarsi in stato di crisi e dichiarando l’intento di proporre ai creditori con cordato preventivo con prosecuzione dell’attività aziendale;
- dopo l’assegnazione del termine di giorni 120 termini per il deposito della proposta concordataria e la nomina del commissario giudiziale (con decreto del 17.01.2020), con atto depositato in data 14.02.2020 il debitore ha rinunciato alla domanda di concordato preventivo e agli atti della procedura concorsuale minore;
- all’udienza del 02.03.2020 - fissata per la declaratoria d’improcedibilità della domanda di concordato preventivo - il Pubblico Ministero ha avanzato richiesta di fallimento, evidenziando la rilevante esposizione debitoria di SP Energia Siciliana s.r.l. e lo stato d’insolvenza del debitore;
- con ricorso depositato in data 03.03.2020 B.I.T. Invest di Toscano Domenico & C. s.a.s. ha chiesto dichiararsi il fallimento di SP Energia Siciliana s.r.l.;
con atto depositato in data 15.05.2020 la ricorrente ha desistito dall’istanza;
- rinviata la trattazione del procedimento prefallimentare per consentire l’esercizio di difesa del debitore e in ossequio a quanto previsto dall’art. 83 del D.L. n 18/2020, all’udienza del 08.06.2020 il Tribunale ha riservato di provvedere sulla richiesta di fallimento avanzata dal Pubblico Ministero, assegnando il termine di 10 giorni al debitore per memorie conclusive;
- il giorno 17.06.2020 SP Energia Siciliana s.r.l. ha depositato ricorso ai sensi dell’art. 161 c. 6 e art. 9 c. 5bis del D.L. n. 23/2020 per l’assegnazione di termine (120 giorni) in vista del deposito di piano di risanamento ai sensi dell'articolo 67, terzo comma, lettera d) LF;
- con memoria depositata in data 18.06.2020 il debitore, ha contestato i rilievi del commissario giudiziale riguardanti l’abuso dello strumento concordatario e la sussistenza dello stato d’insolvenza, e ha insistito per la concessione dei termini richiesti per il deposito di piano attestato e per il rigetto della richiesta di fallimento avanzata dal Pubblico Ministero;

Motivazione

OSSERVA
Deve essere anzitutto esaminato il profilo dell’ammissibilità della domanda d’assegnazione di termine ai sensi dell’art. 161 c. 6 LF avanzata dal debitore in data 17.06.2020 perché la pendenza della procedura concorsuale minore impedisce la dichiarazione di fallimento (Cass. SS.UU. 1521/2013, Cass. SS.UU. n. 9935 e 9936/2015).
Questo Tribunale ritiene che il deposito (il giorno prima della scadenza dei termini concessi per le difesa avverso richiesta di fallimento) di domanda di assegnazione di termini ex art. 161 c. 6 LF, seppure formulato al dichiarato intento di presentare un piano di risanamento c.d. protetto (secondo l’espressione utilizzata dai primissimi commenti della dottrina specialistica allo strumento introdotto con la legge n. 40/2020, che ha convertito con modifiche il D.L. n. 23/2020) sia inammissibile perché presentata al solo scopo di differire la dichiarazione di fallimento non emergendo in alcun modo, al di là dell’intento dichiarato, alcuna prospettiva di risanamento.
Occorre premettere in diritto che sul tema del rapporto tra rinuncia alla domanda di concordato preventivo e presentazione di una nuova domanda la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, sebbene a seguito della rinuncia non sia preclusa al debitore la possibilità di presentare una nuova proposta di concordato, in caso di pendenza di istanza di fallimento, l’esame della nuova modalità di composizione della crisi impone al Tribunale di valutare la sussistenza dei presupposti soggettivi e oggettivi per l’apertura del fallimento sia pure alla luce dei possibili effetti della nuova proposta del debitore ove in ipotesi idonea ad escludere la sussistenza dello stato insolvenza; ciò che all'evidenza non appare praticabile a fronte non già di una nuova proposta, ma di una nuova domanda di concordato prenotativo ex art. 161 c. 6 LF; la Suprema Corte ha così affermato il principio secondo cui “in vista di un complessivo bilanciamento degli interessi dei soggetti variamente legittimati ad assumere iniziative per la regolazione della crisi e dell'insolvenza, si può in definitiva affermare: (…) che nella persistenza di istanze di fallimento il tribunale è tenuto a valutare la sussistenza dei presupposti soggettivi ed oggettivi di cui agli artt. 1 e 5 legge fall. per l'apertura del fallimento, sia pure tenendo conto della nuova proposta del debitore, ove in ipotesi idonea a scongiurare o superare lo stato di insolvenza; che il tribunale è comunque tenuto a valutare il carattere eventualmente dilatorio, e come tale abusivo, della nuova proposta; che in simile contesto è invece inammissibile una "nuova domanda" di concordato cd. con riserva, ex art. 161, comma 6, legge fall., potendo al più il debitore confidare sulla concessione del termine ex art. 162, comma 1, legge fall. per eventuali integrazioni della nuova proposta.” (Cass. n. 27120/2018). Ancor più recentemente, è stato precisato che, fermo il principio che la mera presentazione di richiesta di concessione dei termini ex art. 161 c. 6 LF costituisce un fatto neutro inidoneo di per sé a dimostrare la volontà del debitore di sfuggire alla dichiarazione di fallimento e che il debitore non debba motivare le ragioni del ricorso al deposito della domanda senza piano, “ove emerga fin da subito che il debitore persegua “una mera ed evidente finalità dilatoria”, il Tribunale ben potrà immediatamente rilevarla, onde evitare di amplificare gli effetti pregiudizievoli dell’abuso del processo ravvisato” (Cass. n. 7117/2020).

Tanto premesso, il debitore ha fondato la richiesta di concessione di termine ex art. 161 c. 6 LF sul dichiarato intento di comporre in via stragiudiziale la crisi mediante piano attestato di risanamento al fine di risparmiare i costi della procedura concordataria, avendo instaurato trattative con i suoi principali creditori; ha specificamente fatto riferimento alla trattativa con SEPA s.p.a. e alla richiesta di rateizzazione dell’intero debito erariale scaduto e non ha esposto alcuna cifra. Ha aggiunto che la trattative (ivi comprese quelle col ceto bancario e coi fornitori) non sono ancora definite a causa della pendenza di richiesta di fallimento avanzata dal Pubblico Ministero; ha fornito riscontro documentale soltanto in relazione alla trattativa con SEPA s.p.a. e in relazione alla richiesta di rateazione che non ha ancora trovato il riscontro dell’ufficio preposto. In relazione alle risorse disponibili per far fronte al prospettato risanamento, ha dato atto della “disponibilità ad eseguire un finanziamento, postergato al soddisfacimento di ogni altro creditore, da destinare al pagamento delle stessa rateizzazione” del debito erariale da parte del socio – che appare ricoprire anche la carico di amministratore unico di SP Energia Siciliana s.r.l. – O. R., del quale ha prodotto missiva del 17.06.2020.

Va anzitutto rilevato che il debitore non ha presentato una compiuta alternativa all’apertura della procedura fallimentare, bensì una prognosi di composizione della crisi che giunge in limine rispetto alla pronuncia sulla richiesta di fallimento avanzata dal Pubblico Ministero e dopo l’udienza fissata a norma dell’art. 162 LF per la declaratoria d’improcedibilità della domanda di concordato rinunciata; peraltro, essa appare dai contorni del tutto indeterminati in relazione al rapporto tra esposizione debitoria – non esposta in domanda, anche se dall’elenco dei creditori al 31.05.2020 allegato alla domanda, privo di sottoscrizione, è possibile ricavare un complessivo indebitamento per € 33.032.252,25 (trentatremilionitrentaduemiladuecentocinquantadue/25) – e le trattative in corso che, in base alle informazioni fornite, appaiono concretamente avviate soltanto con SEPA s.r.l. e con l’amministrazione finanziaria e, come dichiarato e documentato (dalla nota pervenuta dal procuratore di SEPA), sono pregiudicate dalla pendenza della richiesta di fallimento del Pubblico Ministero, che resterebbe tale anche in pendenza del nuovo termine richiesto. Appare altresì decisiva la mancanza di qualsiasi riferimento alle risorse occorrenti per far fronte al piano di risanamento, fatta salva la missiva a firma del socio O. R., che ha dichiaro la disponibilità a finanziare la società per il pagamento delle rate per far fronte al debito erariale; tale determinazione appare del tutto inidonea a ritenere affidabile la prospettiva di risanamento (anche del solo debito erariale), non essendo stato indicato l’importo di cui è richiesta la rateazione e in relazione al quale è offerto il finanziamento né, soprattutto, la capacità del terzo di far fronte all’impegno assunto, considerato altresì che dalla visura storica allegata dalla ricorrente risulta eseguito sulla partecipazione del R. O. “sequestro conservativo del 22/02/2019 quote di R. O. fino all’ammontare di 811.089,95 a favore della curatela del fallimento di Se.P.Oil in liquidazione”.

Non può essere poi trascurata la condotta quantomeno contraddittoria tenuta dal debitore che, dopo la scadenza del termine per l’adempimento del primo obbligo informativo, ha rinunciato alla domanda di concordato preventivo e, così, agli effetti protettivi di cui all’art. 168 LF, ma nelle more della trattazione della richiesta di fallimento del Pubblico Ministero, con missiva inviata a mezzo PEC in data 18.05.2020, ha comunicato al procuratore del creditore Gimmillaro Nunzio “che, in data 09.01.2020, la SP Energia Siciliana Srl ha depositato domanda di concordato preventivo ex art. 161 L.F giusta decreto che si allega. In riferimento quindi all’atto di precetto notificato alla scrivente, non potendo iniziare alcuna azione esecutiva individuale, lo stesso è da ritenersi improcedibile ex art. 168 L.F.”; il prospettato intento di comporre la crisi con uno strumento diverso dal concordato preventivo per risparmiare i costi della procedura contrasta, in violazione dei canoni di correttezza e buona fede, con la comunicazione della pendenza e attualità della procedura concorsuale minore dopo la rinuncia.

In conclusione, la richiesta di assegnazione di termini ex art. 161 c. 6 LF con l’intento di presentare un piano attestato di risanamento si palesa, nella specie, finalizzata al solo scopo di procrastinare la dichiarazione di fallimento e costituisce pertanto abuso dello strumento previsto dalla legge perché deviata rispetto a quella per cui l’ordinamento l’ha prevista ed è, pertanto, inammissibile.

Dato atto della rinuncia alla prima domanda di concordato e rilevata l’inammissibilità della domanda ex art. 161 c. 6 LF presentata il 17.06.2020, la richiesta di fallimento avanzata dal Pubblico Ministero è fondata e va accolta, sussistendo i presupposti soggettivi e oggettivi in capo alla società resistente.
Sussistono, anzitutto, la qualità di imprenditore commerciale di SP Energia Siciliana s.r.l. e la sussistenza dei requisiti dimensionali di cui all’art. 1 LF.
Quanto all’insolvenza – contestata dal debitore – sussistono plurimi elementi sintomatici. Rileva in primo piano la necessità di ricorrere al finanziamento del socio per far fronte al ripianamento del debito erariale, circostanza che depone chiaramente per la mancanza di risorse proprie del debitore sufficienti a far fronte al relativo onere; peraltro, l’asserita disponibilità – manifestata con la missiva di cui supra – appare priva di minima affidabilità. Da qui l’evidente incapacità del debitore di far fronte all’eventuale rateizzazione concessa dall’agente della riscossione.
Constano poi i passaggi a sofferenza dei rapporti intrattenuti con gli istituti di credito (come esposti in dettaglio nella relazione del commissario giudiziale del 30.01.2020: “Sofferenze 2018: Unicredit euro 4.325,314,00 (marzo); BNL euro 195.000,00 (maggio); Sofferenze 2019: MPS euro 4.463,085,00 (gennaio); BPM euro 312,947,00 (giugno); Creval euro 974.000,00 (Giugno)”) e le procedure esecutive già promosse dai creditori e pendenti alla data di presentazione del ricorso del 10.01.2020 (il commissario giudiziale ha specificamente segnalato i pignoramenti presso terzi promossi da Aci Petrol s.r.l. in liquidazione per euro 747.776,31 in data 10/07/2019 e da Cicciarella Antonio per euro 22.255,74).
Infine, scartata la via della procedura concorsuale diversa dal fallimento, depone univocamente in favore della irreversibile incapacità del debitore di soddisfare regolarmente le obbligazioni la complessiva e ingente esposizione debitoria così come ricavabile dall’elenco allegato al ricorso depositato in data 17.0.2020 dal debitore, di cui certamente un importo superiore a € 30.000,00 riguarda debiti scaduti e non pagati (art. 15 u.c. LF).
Visto l’art. 28 L. Fall., come novellato dal D.L. n. 83/2015 convertito con modifiche con L. n. 132/2015, il curatore sotto indicato, avuto riguardo ai precedenti incarichi svolti presso questo Tribunale e ai rapporti riepilogativi depositati, è idoneo a ricoprire l’incarico, salva diversa determinazione nel caso in cui sussista una delle cause di incompatibilità di cui all’art. 35 c. 4bis d. lgs. n. 159/2011, come richiamato dall’ultimo comma dell’art. 28 LF introdotto con d. lgs. n. 54/2018;

PQM

preso atto della rinuncia alla domanda di concordato preventivo presentata ex art. 161 c. 6 LF in data 10.01.2020,
DICHIARA inammissibile la domanda avanzata a norma dell’art. 161 c. 6 LF in data 17.06.2020;
DICHIARA il fallimento di SP ENERGIA SICILIANA S.R.L. (C.F/P.IVA 04231990872 ) con sede in Belpasso (CT), STRADA STATALE 121 KM.11,120 SN;
NOMINA Giudice Delegato il dott. Sebastiano Cassaniti;
NOMINA Curatore l’avv. Antonio Scribano, il quale è invitato ad adempiere gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 35.1 del d. lgs. n. 159/2011 introdotto con d. lgs. n. 54/2018 in conformità a questo stabilito con apposita circolare di questa Sezione Fallimentare;
ORDINA al legale rappresentante della società fallita di consegnare al curatore, entro tre giorni dalla notifica della presente, il bilancio e le scritture contabili e fiscali obbligatorie, nonché l’elenco dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti, se ancora non consegnati;
ASSEGNA ai creditori ed ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito il termine di giorni 30 (trenta) prima dell’adunanza dei creditori di cui appresso per la trasmissione della domanda di insinuazione la passivo all’indirizzo di posta elettronica certificata del curatore a norma dell’art. 93 c. 2 L.Fall.;
STABILISCE il giorno 01/12/2020 alle ore 10:30 per l’esame dello stato passivo che avrà luogo avanti al predetto Giudice Delegato;
ORDINA al curatore di procedere con sollecitudine, ai sensi dell’art. 87 legge fallimentare, all’inventariazione dei beni esistenti nei locali di pertinenza della fallita (sede principale, eventuali sedi secondarie ovvero locali e spazi a qualunque titolo utilizzati), anche se del caso omettendo l’apposizione dei sigilli, salvo che sussistano ragioni concrete che la rendano necessaria, utile e/o comunque opportuna tenuto conto della natura e dello stato dei beni; in tal caso dovrà procedersi a norma degli artt. 752 e ss. c.p.c. e 84 legge fallimentare ed il curatore è autorizzato sin d’ora a richiedere l’ausilio della forza pubblica; per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli, si procederà ai sensi dell’art. 758 c.p.c. Nell’immediato, il curatore procederà comunque, con la massima urgenza e utilizzando i più opportuni strumenti, anche fotografici, ad una prima ricognizione dei suddetti beni, onde prenderne cognizione ed evitarne occultamento o dispersione, eventualmente anche senza la presenza del cancelliere e dello stimatore, depositando in cancelleria il verbale di ricognizione sommaria entro e non oltre i dieci giorni successivi a quello in cui vi avrà provveduto;
SEGNALA al curatore fallimentare che entro dieci giorni dalla sua nomina deve comunicare al Registro delle imprese l’indirizzo di posta elettronica certificata al quale dovranno essere trasmesse le domande da parte dei creditori e dei terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso della fallita;
AUTORIZZA sin d'ora il curatore, a norma dell’art. 155-sexies disp. att. c.p.c. inserito dall’art. 19 del D.L. 132/14 e modificato dal D.L. n. 59/2016, ad accedere per il tramite dell’ufficiale giudiziario (art. 155quater disp. att. c.p.c.) ovvero direttamente se l’ufficiale giudiziario non disponga delle strutture tecnologiche necessarie (art. 155quinquies disp. att. c.p.c.) e comunque nel rispetto delle modalità fissate dall’art. 492-bis c.p.c., ai dati contenuti nelle banche dati delle pubbliche amministrazioni o alle quali le stesse possono accedere e, in particolare, nell’anagrafe tributaria, compreso l’archivio dei rapporti finanziari, nel pubblico registro automobilistico e in quelle degli enti previdenziali al fine di acquisire tutte le informazioni rilevanti per l'individuazione di cose e crediti da acquisire all’attivo fallimentare, ivi compresi i rapporti intrattenuti dal debitore con istituti di credito e datori di lavoro o committenti ai fini della ricostruzione dell’attivo e del passivo;
DISPONE la prenotazione a debito del contributo unificato previsto dall’art. 9 del d.P.R. n. 115/2002, avendo accertato, allo stato, la indisponibilità di denaro tra i beni del fallimento (art. 146 d.P.R. n. 115/2002).
Così deciso in Catania, il giorno 25/06/2020 nella camera di consiglio del Tribunale.
Il Giudice relatore Il Presidente
(Sebastiano Cassaniti) (Mariano Sciacca)