Divisione giudiziale di partecipazioni di società di capitali: aspetti sostanziali e processuali

Divisione Giudiziale di partecipazioni di società di capitali: aspetti sostanziali e processuali
a cura dell'avv. Marco Leocata
già pubblicato nella rivista "Le società"



Intendo sottoporre all’attenzione del lettore un tema discretamente frequente, ma pur tuttavia, a mio parere, non particolarmente considerato dagli interpreti, quello della divisione giudiziale di partecipazioni di società di capitali cadute in comunione ereditaria.
In questo studio cercherò di evidenziare, senza pretesa di esaustività, i problemi che pone la fattispecie, sia sotto il profilo sostanziale, cioè quelli della divisibilità del pacchetto azionario e della singola quota di s.r.l. e delle relative modalità, sia sotto il profilo processuale, cioè quelli del rito applicabile e della tutela cautelare.

La divisibilità
Iniziamo dal tema della divisibilità.
In campo di s.p.a. vige il principio della indivisibilità delle azioni sancito dal primo comma dell’art. 2347 c.c. Tale, principio tuttavia - che, come è noto, trova la sua ragione nella regola dettata al primo comma dell’art. 2348 c.c., per la quale le azioni devono essere di uguale valore nominale (1) - vale solo per la singola azione, non per il pacchetto azionario, la cui divisione è ben possibile, con l’attribuzione in proprietà esclusiva ai singoli comproprietari di un numero intero di azioni corrispondenti alle rispettive quote di eredità, salvo conguagli in caso di resti (2).

In materia di s.r.l., mentre prima della recente Riforma del 2003 era espressamente previsto il principio della divisibilità della quota (art. 2482 c.c.), successivamente è sorto qualche dubbio a causa della formulazione del nuovo art. 2468 c.c., che, sostituendo l’art. 2482 c.c., non ne ha mantenuto il testo.
Invero, sul presupposto che la nuova s.r.l. abbia cessato di presentarsi come una piccola s.p.a., caratterizzandosi invece come una società personale a responsabilità limitata (3), qualche autore (4) ha tratto spunto dalla summenzionata novità normativa per affermare l’indivisibilità della quota. Stando ai succitati autori, detta indivisibilità permetterebbe di evitare, appunto in coerenza con il carattere personalistico della s.r.l., che ciascun socio possa attribuire ai propri aventi causa e senza il consenso degli altri soci, i numerosi e pregnanti diritti riconosciuti dalla Novella al socio in quanto tale.
In altri termini, i suddetti diritti non sarebbero ricollegati alla quota di partecipazione in quanto tale, bensì alla persona del socio ed in funzione della quota.

A mio parere la tesi non è condivisibile, fondandosi la stessa su una serie di equivoci nella quale credo siano caduti i suoi sostenitori.
Invero, per un verso, la ragione della mancata riproduzione nel nuovo testo dell’art. 2468 c.c. della succitata disposizione contenuta nel precedente art. 2482 c.c., ritengo che andrebbe più correttamente ricondotta all’abolizione del valore minimo di un euro della partecipazione sociale, al di sotto della quale questa era anche prima di fatto indivisibile (5).
Per altro verso, con riferimento ai diritti del socio, bisognerebbe distinguere i "particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzioni degli utili", che il terzo comma del citato art. 2468 c.c. consente all’atto costitutivo di prevedere a favore di "singoli soci", dagli altri previsti dalla restante normativa (in particolare quello alla legittimazione di ciascun socio all’esercizio della azione di responsabilità contro gli amministratori, previsto dal terzo comma dell’attuale art. 2476 c.c.).
Se i primi ben possono (forse anzi devono) essere considerati diritti concessi ad personam, quindi alla persona del socio, tant’è che possono essere previsti solo in sede di atto costitutivo, quindi per volontà di tutti i soci, i secondi, invece, credo debbano essere considerati diritti riconosciuti al socio in quanto tale, a prescindere dalla sua persona, tant’è che sono previsti in astratto dal legislatore.

Ritengo, dunque, che l’equivoco nel quale sono caduti i sostenitori della tesi in esame, risiede nella mancata distinzione delle superiori due diverse tipologie di diritti.
Invero, con riferimento ai primi, ritengo condivisibile la tesi della loro intrasferibilità (6) (pur nell’ipotesi di libera trasferibilità della quota), la quale tesi, tuttavia, dovrebbe avere come corollario non l’intrasferibilità e l’indivisibilità della quota stessa, bensì l’automatica estinzione dei diritti stessi per effetto del trasferimento sia mortis causa che inter vivos (7).
Con riferimento ai secondi (i diritti del socio in quanto tale), stante la summenzionata loro ratio, non vedo come gli stessi possano ostacolare la divisibilità della quota, almeno nell’ipotesi della libera trasferibilità di quest’ultima.
In caso di divisione, poi, il timore della loro moltiplicazione senza il consenso degli altri soci (come in materia di società personali), è a mio parere frutto di una forzatura, perchè, se questo fosse stato il vero intendimento del legislatore della Riforma, non si vede perchè questi non avrebbe inserito una disposizione analoga a quella dettata all’art. 2284 c.c. dettata in materia di società di persone per l’ipotesi della morte del socio (caso nel quale gli altri soci hanno diritto di liquidare agli eredi la quota del defunto) e si sarebbe limitato, invece, a perseguire implicitamente il medesimo effetto normativo modificando la formula della disposizione dell’originario sopra citato art. 2482 c.c.

In definitiva, ritengo che la divisibilità sia un carattere naturale della quota (8) discendente dai principi generali (9). Peraltro, la situazione di comproprietà di una partecipazione sociale rappresenta in ambito societario una evenienza non naturale (10), peraltro (per quanto lecita), potenzialmente lesiva dei diritti di qualcuno dei comproprietari, come spiegherò appresso.

Le modalità della divisione
In ordine al tema in esame, stante il principio dell’universalità della divisione, l’unico aspetto problematico riguarda l’ammissibilità di una divisione giudiziale parziale dell’asse ereditario.
In sostanza, il dubbio riguarda l’ammissibilità di una divisione che abbia ad oggetto le sole partecipazioni sociali cadute in successione, nel caso in cui nell’asse ereditario rientrino anche beni di altro genere.
La giurisprudenza ha risolto positivamente il superiore problema, tuttavia con un limite. Infatti, l’accoglimento della domanda di divisione giudiziale parziale è stata subordinata alla condizione che nessuno degli altri eredi vi si opponga, considerando, tuttavia, quale unica opposizione ammissibile quella rivolta all’ampliamento della domanda introduttiva del giudizio, al fine di pervenire alla divisione dell’intero asse ereditario. In altri termini, i coeredi chiamati in giudizio da uno di loro al fine di ottenere la divisione di alcuni soltanto dei beni compresi nell’eredità, non possono impedire la divisione in sè, ma solo la parzialità della stessa, dovendo all’uopo ampliare la domanda originaria in via riconvenzionale, fino a coinvolgere nel giudizio di divisione l’intero asse ereditario (11).

Chiarito il superiore concetto passo alla questione successiva, quella della formazione delle porzioni da attribuire ai vari coeredi (artt. 726 e ss. c.c.), nell’ipotesi in cui l’asse ereditario non sia formato solo da un’unica quota di s.r.l. ovvero da un unico pacchetto azionario, ma anche da altri beni, tra i quali anche (ovvero solo) altre quote e/o altri pacchetti azionari. A tale merito, la domanda da porsi è se ciascuno dei coeredi possa pretendere di avere assegnata una porzione in natura di ciascuna quota di s.r.l. o di ciascun pacchetto azionario, ovvero se il giudice adito, nel formare le porzioni da assegnare ai coeredi, può comporle liberamente, quindi, ad esempio, in modo tale che qualche porzione sia costituita solo da beni mobili e/o immobili e qualcun’altra solo da partecipazioni sociali, oppure che qualche porzione sia costituita da quote o azioni di alcune sole società e non di altre.
A mio parere la risposta da dare al superiore quesito è la prima.
Invero, ai sensi dell’art. 718 c.c. ciascun coerede ha diritto a chiedere la divisione di ciascun bene in natura, richiesta alla quale nella fattispecie in esame non vedo quale impedimento possa ostare.

Su questo punto il discorso mi sembra facile per la quota di s.r.l., appena più complicato per il pacchetto azionario. Per quanto riguarda la prima, essendo la quota di s.r.l. un bene immateriale (quindi frazionabile in parti omogenee e fungibili qualitativamente) e non essendo previsto che le quote debbano avere tutte uguale valore, la divisione in natura può essere realizzata in modo estremamente semplice, attraverso una frazione aritmetica che non richiede nè la stima del bene (essendone il valore irrilevante ai fini della divisione), nè il sorteggio.
Che quello appena accennato sia l’unico modo (non secondo il diritto ma secondo il buon senso e l’equità) per eseguire la divisione della quota di s.r.l., anche in presenza nell’asse ereditario di altri beni, lo si ricava pure, a mio parere, dalla considerazione che la partecipazione sociale è un bene dinamico (12), essendo soggetto al rischio dell’impresa, ciò da cui discende che il suo valore è suscettibile di variazioni notevoli ed imprevedibili anche nel breve periodo (in dipendenza dell’andamento economico della società che potrebbe anche fallire).

Proprio per la superiore considerazione escluderei, dunque, che la quota di partecipazione alla comunione ereditaria di un coerede possa essere soddisfatta solo con partecipazioni sociali o viceversa solo con altri beni, così come anche che possa essere soddisfatta mediante attribuzione di partecipazioni solo in alcune società e non in altre. Invero, anche ammesso e non concesso che, al suddetto fine, le quote sociali possano essere stimate correttamente (13) e quindi si formino quote di valori apparentemente uguali, la soluzione sopra criticata porterebbe ad una ingiustificabile «restrizione» (in senso materiale) del rischio di impresa, che di fatto finirebbe per rimanerne aumentato (in senso economico), con la conseguenza che alcuni eredi potrebbero trarne vantaggio ed altri invece danno.
Per quanto riguarda il pacchetto azionario (a prescindere dalla emissione di titoli azionari), la situazione è resa appena più complessa dal principio sopra ricordato della indivisibilità della singola azione, principio la cui osservanza comporta solo il problema dei resti, comunque facilmente risolvibile con il sistema dei conguagli.

La competenza
Il problema adesso in esame, cioè se il giudizio di divisione deve svolgersi secondo il rito ordinario ovvero quello speciale societario, nasce dalla disposizione dettata all’art. 1, comma 1, lettera b) del D.Lgs. 5/2003, la quale prevede che si applica il rito speciale societario alle controversie relative al "trasferimento delle partecipazioni sociali, nonchè ogni altro negozio avente ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti".
Nonostante l’apparentemente chiaro dettato normativo, si è sostenuto sul piano generale che il secondo inciso della norma succitata deve essere interpretato in modo restrittivo (anche al fine di scongiurare il rilievo del vizio per eccesso di delega della previsione in parola).
La tesi è stata fondata sulla ratio della nuova disciplina che è stata individuata in quella di trattare con il nuovo rito solo le controversie attinenti ai rapporti interni alla società ed al funzionamento della stessa. Pertanto si è osservato, non solo, che è difficile far rientrare nelle categorie che attengono alle controversie sul "trasferimento delle partecipazioni societarie" anche tutte quelle che comunque interessano negozi sulle medesime, ma anche, che è discutibile la stessa opportunità di sottoporre questo tipo di controversie alla medesima disciplina processuale delle controversie attinenti i rapporti societari. Quindi, si è concluso che alla nuova disciplina processuale non sono sottoposte tutte le controversie su qualsiasi negozio che abbia ad oggetto sempre e comunque le partecipazioni sociali, ma soltanto quelle su negozi che abbiano ad oggetto la loro cessione o trasferimento o alienazione ad altri soci o a terzi (14).

Orbene, per scendere al caso in esame, le suddette caratteristiche non ricorrono nella controversia sorta tra i coeredi per la divisione di una partecipazione sociale (quota di s.r.l. o pacchetto azionario), che, appunto, riguarda solo i coeredi medesimi.
Con specifico riferimento al giudizio di divisione, poi, si e` aggiunta l’osservazione che le norme processuali dettate agli art. 784 e ss. c.p.c. hanno carattere speciale con specifico riferimento ai giudizi di scioglimento di comunioni, così da prevalere rispetto alle discipline sopravvenute, introduttive di riti
speciali, ma non riguardanti specificamente la materia della comunione. Prova ne sia, per fare un esempio, che il giudizio di divisione non necessariamente deve svilupparsi secondo le forme tipiche del processo ordinario di cognizione, tant’è che, se non insorgono contestazioni sul diritto di procedere alla divisione stessa, questa è disposta con ordinanza dal giudice istruttore (art. 785 c.c.) (15).
In definitiva, stando al superiore orientamento che condivido, il giudice competente nel giudizio di divisione di partecipazioni sociali non è quello speciale istituito dal d.lgs. 5/2003, bensì quello ordinario (16).

La tutela cautelare
L’ultimo problema oggetto di esame in questo studio, come sopra anticipato, riguarda la possibilità, da parte del coerede richiedente la divisione giudiziale, di ottenere un provvedimento cautelare idoneo a tutelare i suoi interessi di socio nelle more del giudizio di merito.
Il problema si pone in modo concreto, perchè la formazione di uno stato di comunione su partecipazioni sociali determina una situazione invero anomala, di potenziale pregiudizio per qualcuno dei comproprietari.
Si immagini, infatti, l’ipotesi che, nell’ambito della comunione della quota, sorga discordia tra i comproprietari, con la conseguente formazione di una maggioranza contrapposta ad una minoranza. In tale ipotesi, i comproprietari rappresentanti la minoranza non potranno esercitare autonomamente e direttamente nessuno dei propri diritti di socio, nella sede naturale, quella sociale, quindi difendersi da eventuali soprusi, essendo il suddetto esercizio "filtrato" dalle decisioni della comunione ereditaria, nel cui ambito vengono deliberate a maggioranza (artt. 1105, 1106 c.c.) le istruzioni alle quali deve attenersi il rappresentante comune nell’esercizio dei suoi poteri in ambito sociale (così prevedono gli artt. 2347 c.c. per le s.p.a. e 2468 c.c. per le s.r.l.).

In definitiva, attraverso la "mediazione" delle regole della comunione, il dissenso di un comproprietario, se di minoranza, arriva a "trasformarsi" in ambito sociale in consenso.
In tale campo il problema non riguarda in astratto l’ammissibilità della tutela cautelare, bensì l’individuazione del relativo tipo, se quello del sequestro giudiziario di cui all’art. 670 c.p.c., ovvero quello residuale del provvedimento d’urgenza di cui all’art. 700 c.p.c. anticipatorio dell’effetto divisionale della sentenza di merito.
Sul punto rilevo che la giurisprudenza propende per la prima soluzione, affermando che si ha controversia sulla proprietà non soltanto quando sia esperita la tipica azione di rivendica, reintegrazione o manutenzione, ma anche quando sia proposta o debba proporsi un’azione contrattuale che richieda una statuizione sulla proprietà o quando il comproprietario tenda a realizzare, di fronte agli altri comproprietari attraverso un giudizio divisorio, la quota in concreto spettantegli e non conseguita attraverso una regolamentazione convenzionale delle rispettive ragioni di tutti gli interessati (17).

La tesi è condivisibile pur con qualche riserva (18).
Sul presupposto che la misura cautelare applicabile al caso in esame sia il sequestro giudiziario, due sono i problemi che si pongono da risolvere, quello delle condizioni in presenza delle quali può dirsi ricorrente il requisito richiesto dall’art. 670 n. 1 c.p.c., della opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene, e quello dell’individuazione del bene oggetto del provvedimento.
In ordine a quest’ultimo problema la domanda è se il sequestro debba avere ad oggetto l’intero bene comune ovvero la sola quota indivisa del comproprietario ricorrente. La domanda ha senso porsela solo a condizione che, nella seconda alternativa, il custode possa essere autorizzato dal giudice ad esercitare direttamente i diritti sociali in ambito societario, svincolato dalle regole della comunione. Diversamente, l’eventuale custode della quota indivisa resterebbe anch’egli soggetto alle regole di cui agli artt. 1105 e 1106 c.c., pertanto la sua nomina non avrebbe alcun senso.
Orbene, ove si ammettesse la superiore possibilità, bisognerebbe tuttavia riconoscere che l’eventuale provvedimento di sequestro giudiziario avrebbe, in realtà, natura di provvedimento anticipatorio del giudizio di divisione, cioè, in fondo, realizzerebbe gli effetti di un provvedimento ex art. 700 c.p.c.
Ciò però sarebbe in contraddizione con la premessa.
Pertanto, in coerenza alla tesi del sequestro giudiziario, deve concludersi che l’oggetto della misura cautelare dovrebbe essere l’intero bene comune ed i diritti sociali ad esso pertinenti dovrebbero essere esercitati dal custode all’uopo nominato, svincolato però dalle decisioni in merito della maggioranza dei comproprietari, quindi dalle regole degli artt. 1105 e 1106 c.c.

Concluso l’esame del problema dell’oggetto del provvedimento, passo adesso all’ultimo tema da trattare, quello delle condizioni alle quali può dirsi ricorrente il requisito richiesto dall’art. 670 n. 1 c.p.c., della opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene.
In primo luogo rilevo che su questa specifica questione non si rinvengono (salvo che mi siano sfuggiti) interventi nè da parte della dottrina nè da parte della giurisprudenza. Invero, mi risulta che quest’ultima abbia esaminato due diverse tipologie di controversie.
Una è quella rappresentata dalle richieste di tutela cautelare nella prospettiva della divisione giudiziale di comunioni aventi ad oggetto beni di genere diverso dalle partecipazioni sociali, l’altra è quella rappresentata dalle richieste di tutela cautelare (sotto forma di sequestro giudiziario) aventi ad oggetto partecipazioni sociali, tuttavia nell’ambito di controversie sorte per effetto non di situazioni di comproprietà bensì di atti di disposizione.
Considerato che della prima tipologia di controversie mi sono già occupato appena sopra, mi dedico adesso alla seconda.

Su questa seconda tipologia di controversie un dato va posto preliminarmente in evidenza, cioè che dei precedenti editi (tutti anteriori alla riforma del diritto societario del 2003) la maggior parte riguardano ipotesi di partecipazioni di società di capitali (in particolare di s.r.l.) (19), uno solo (ma oggi a mio avviso determinante per il motivo che illustrerò appresso) riguarda l’ipotesi di partecipazioni di società di persone (in particolare di s.n.c.) (20).
Orbene, in ordine alla prima tipologia sociale si rileva che di tutte le pronunce note, solo alcune si sono occupate specificamente del problema della prova del requisito in questione e lo hanno considerato sussistente già in astratto, quindi in re ipsa, a prescindere del tutto dall’analisi e dalla prova nel caso concreto di una eventuale mala gestio da parte dell’attuale possessore convenuto in giudizio (21).
Il succitato orientamento giurisprudenziale ha fondato la propria superiore tesi, sulla duplice considerazione che le partecipazioni sociali sono facilmente alienabili, essendo sufficiente l’accordo tra venditore e compratore (oltre che l’annotazione nel libro soci e l’iscrizione nel Registro delle Imprese) e che, per fronteggiare questo pericolo, l’avente diritto non dispone di altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.
Per comprendere il senso della tesi, basti fare il parallelo con i beni immobili. In sostanza in campo di diritto societario non esiste un sistema di pubblicità che consenta di «bloccare» il trasferimento delle partecipazioni sociali mediante una formalità analoga a quella della trascrizione della domanda giudiziaria di cui all’art. 2652 c.c. (strumento quest’ultimo che, infatti, talvolta è stato posto a motivazione del rigetto di istanze di sequestro giudiziario in materia di beni immobili).
Con l’entrata in vigore della riforma del diritto societario del 2003, tuttavia, la situazione in materia potrebbero essere cambiata. Infatti, la previsione contenuta nell’art. 2471 c.c., per la quale il pignoramento della quota si esegue mediante iscrizione dell’atto nel Registro delle Imprese, potrebbe indurre alla conclusione che quest’ultimo sia stato trasformato in un pubblico registro nel quale poter iscrivere pure domande giudiziali relative a controversie sulla titolarità delle partecipazioni sociali.
Come si intende, ove tale innovazione legislativa venisse interpretata come sopra ipotizzato, verrebbe meno il fondamento, per come è stato prospettato, della tesi sopra illustrata.

E' in questo contesto che entra in gioco quell’unico precedente giurisprudenziale prima citato, che ha esaminato l’ipotesi di sequestro giudiziario di s.n.c. (22). L’importanza di questa pronuncia, infatti, discende dalla circostanza che la stessa, superando il precedente orientamento, ha riconosciuto che il requisito del pericolo è da considerarsi ugualmente re ipsa, a prescindere dalla facile o meno vendibilità della partecipazione.
Il diverso ragionamento posto dalla Suprema Corte a base della sua decisione è di decisiva importanza perchè, trovando il suo fondamento nella peculiare natura del bene in questione (la partecipazione sociale in genere) e del soggetto (la società) che attraverso di esso viene gestita, è applicabile a qualunque tipo sociale, nonchè a qualunque situazione, nella quale il pericolo non discende dalla possibilità che l’attuale possessore si disfaccia della partecipazione controversa, ma dalla possibilità che questi la gestisca nel proprio interesse, non corrispondente a quello di chi pretende di avervi diritto.

La Corte ha così motivato la sua decisione: "deve osservarsi che l’art. 670 del codice di rito, proprio in considerazione della possibilità che oggetto del sequestro non sia una semplice cosa materiale di cui evitare alterazioni, sottrazioni e simili ma un’entità dinamica di cui assicurare una corretta ed imparziale amministrazione, prevede, accanto allo strumento della custodia, quello della gestione temporanea.
E il fatto che lo svolgimento della vita di una società sia riferita a tutti i soci nel loro insieme non esclude certamente che il singolo socio, con il complesso di diritti e di facoltà che a lui fanno capo, possa influenzarla e condizionarla, così da rendere opportuno, nel caso di controversia sulla titolarità della quota e in attesa della sua definizione, che tali diritti e facoltà siano esercitati da un gestore imparziale e disinteressato".
In sostanza, il senso profondo del principio enunciato nella citata sentenza è che in generale, in campo societario, il pericolo (quanto meno nel senso di cui all’art. 670 c.p.c.) deve considerarsi comunque e sempre ricorrente, proprio perchè la partecipazione sociale non è "una semplice cosa materiale di cui evitare alterazioni, sottrazioni e simili ma un’entità dinamica di cui assicurare una corretta ed imparziale amministrazione".
In altri termini, mentre l’amministrazione di un bene qualunque (mobile o immobile) si esaurisce nella sola gestione della cosa stessa, l’amministrazione del bene "partecipazione sociale" ha ulteriori risvolti che trascendono la cosa e riguardano un soggetto terzo, la società, la cui caratteristica principale è ugualmente la "dinamicità".
La società, infatti, essendo un soggetto (non un oggetto) di diritto, si caratterizza per la sua "vitalità", quindi per la sua "dinamicità", nel senso che la sua gestione necessita sempre l’adozione di decisioni anche rilevanti e/o determinanti da parte dei soci.
Ecco perchè la possibilità di esercitare direttamente ed autonomamente i diritti sociali rappresenta l’elemento fondamentale della partecipazione sociale e perchè, conseguentemente, la relativa impossibilità determina uno stato di urgenza e di pericolo permanente (dal quale scaturisce l’opportunità della custodia e/o alla gestione temporanea), a prescindere dalla prova della mala gestio di chi attualmente li esercita in luogo del legittimo avente diritto.

In definitiva, l’esercizio dei diritti sociali rappresenta lo strumento attraverso cui ciascun socio partecipa alla gestione della società e persegue il proprio scopo di lucro, pertanto la sua mancanza rappresenta di per se stessa un pericolo per il socio.
Orbene, il superiore principio, proprio per l’argomento sul quale è fondato, ha sicuramente una valenza generale, cioè è applicabile in qualunque ipotesi in cui un soggetto, sia che pretenda di essere socio (come nel caso di controversia sulla comproprietà), sia che rivesta già la posizione di socio (come nel caso di controversia solo sulla divisione di una partecipazione comune), non è comunque nella condizione di esercitare direttamente ed autonomamente i diritti sociali necessari per partecipare alla gestione della società. Ecco perchè ritengo che il summenzionato principio, anche se formulato in materia di s.n.c., sia tranquillamente applicabile in materia di società di capitali.
In entrambi i casi, infatti, anche se non vi fosse nel caso concreto pericolo di alienazione della partecipazione, per converso vi sarebbe comunque necessità di "assicurare una corretta ed imparziale amministrazione".

Giunti a questo punto del ragionamento, rimane solo da dimostrare che anche nell’ipotesi di comproprietà di una quota di s.r.l., ovvero di un pacchetto azionario, il singolo socio comunista si possa trovare, appunto, nella superiore situazione, cioè quella di non essere nella condizione di esercitare direttamente ed autonomamente i diritti sociali necessari per partecipare alla gestione della società.
A ben vedere, la superiore situazione si verifica al momento stesso della nascita del suddetto stato di comunione della partecipazione, in quanto, per la previsione contenuta nei citati artt. 2347 e 2468 c.c., la volontà dei soci comproprietari di una partecipazione può trovare ingresso in società solo attraverso il "filtro" rappresentato dal metodo di formazione della volontà della comunione (che, salve le ipotesi di atti di disposizione, è quello della maggioranza, qualificata o meno), alle cui istruzioni deve attenersi il rappresentante comune nell’esercizio dei diritti sociali pertinenti la quota comune.

In sostanza, nonostante per effetto della natura dichiarativa della divisione, quindi della sua efficacia retroattiva, ciascun comproprietario della partecipazione sociale sarà considerato ex tunc socio autonomo, in quanto titolare esclusivo della frazione di partecipazione che gli sarà attribuita, la previsione contenuta nell’ultimo comma dell’art. 2468 c.c. porta alla conclusione che, invece, per tutta la durata della comunione, sarà questa il vero ed unico socio, come soggetto diverso dai singoli comproprietari, quindi sarà questa l’unica legittimata all’esercizio dei diritti sociali di pertinenza della quota oggetto di comproprietà.
Orbene, se il suddetto «filtro» non pone problemi nel caso di accordo tra tutti i comproprietari sulle istruzioni da impartire al rappresentante comune in ordine alle modalità di esercizio dei diritti sociali pertinenti la quota comune, ben diversa è la situazione nel caso inverso, cioè, nel caso in cui per discordia tra i comproprietari si arrivino a formare tra gli stessi due blocchi contrapposti, uno di maggioranza e l’altro di minoranza.
Situazione nella quale, come ho prima spiegato, attraverso la "mediazione" delle regole della comunione, il dissenso del comproprietario di minoranza, arriva a "trasformarsi" in ambito sociale in consenso. Situazione, questa, ancor più grave nel caso in cui la partecipazione sociale caduta in comunione rappresenti la maggioranza del capitale sociale ed i summenzionati comproprietari di maggioranza non rappresentino invece la maggioranza del capitale sociale.
E' evidente, a mio avviso, che in una situazione come quella sopra rappresentata i comproprietari di minoranza non hanno altra scelta che quella di chiedere immediatamente lo scioglimento giudiziario della comunione e nell’ambito di questo giudizio chiedere un provvedimento cautelare, nel quale il pericolo deve ritenersi in re ipsa per il ragionamento sopra esposto.

Per concludere, a conferma di quanto fin ora sostenuto, in ordine alla configurabilità nel caso in esame come in re ipsa del requisito richiesto dall’art. 670, n. 1 c.p.c., ritengo che possa ricordarsi che la Suprema Corte, in merito all’interpretazione della regola dettata all’articolo appena citato, ha precisato, per un verso, che ai fini ricorrenza in generale dell’estremo della opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea, è sufficiente che lo stato di fatto esistente in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso (23), per un altro verso, che la ritenuta capacità di gestione in capo all’attuale possessore del bene oggetto di controversia non esclude, di per sè, la necessità di provvedere alla sua conservazione ed alla sua custodia (24).


NOTE

(1) A mio avviso il principio mantiene la sua efficacia sia nell’ipotesi di mancata emissione dei titoli azionari, sia in quella introdotta dalla recente riforma del D.Lgs. 6/2003 (art. 2346, commi 2 e 3 c.c.), nella quale alle azioni non venga espressamente attribuito ed indicato nello statuto un valore nominale, che quindi viene sostituito, al bisogno, dal rapporto tra la singola azione ed il totale delle azioni emesse (pertanto, in questo caso, nell’ipotesi in cui il capitale sociale ammonti ad esempio a €. 120.000,00 ed il numero delle azioni emesse sia 120, il valore della singola azione sarà pari ad 1/1000 del capitale, cioè €. 120,00).

(2) Per fare un esempio, ove il pacchetto fosse composto da cento azioni e gli eredi fossero sette, non credo vi sarebbero ostacoli ad eseguire la divisione mediante l’attribuzione di quattordici azioni a ciascuno degli eredi in proprietà esclusiva, risolvendo il problema delle residue due azioni indivisibili con il sistema dei conguagli.

(3) Sul punto si rinvia alla Relazione al D.Lgs. 6/2003.

(4) Così Santoni, Le quote di partecipazione, in Il nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa e Portale, 3, Torino, 2007, 377 ss., ivi 389 ss., il quale cita come sostenitore della medesima tesi anche M. Stella Richter jr., Di alcune implicazioni sistematiche della introduzione di una nuova disciplina per le società a responsabilità limitata, in Giust. civ., 2004, II, 1 ss., ivi 15; invero non mi sembra che quest’ultimo autore abbia ivi sostenuto la tesi attribuitagli, avendo anzi sostenuto proprio la tesi opposta, come indicato nella nota che segue. Si limitano a porre il problema senza sbilanciarsi in una risposta Rivolta, Profilo della nuova disciplina della societa` a responsabilità limitata, in Banca borsa titi. cred., 2003, I, 681 ss., ivi 695-696; Pinnarò , Commento all’art. 2468 c.c., in Societa` di capitali, a cura di Piccolini e Stagno D’Alcontres, Napoli, 2004, III, 1492, ivi 1502, nota 30 dove si limita a rinviare a Rivolta, cit.

(5) In tal senso cfr. Salanitro, Profili sistematici della società a responsabilità limitata, Milano, 2005, 52; M. Stella Richter jr., La società a responsabilità limitata, Disposizioni generali. Conferimenti. Quote, in Diritto delle società (manuale breve), Milano, 2005, 271 ss., ivi 288; Maltoni, Commento all’art. 2468 c.c., in Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, III, Padova, 2005, 1815 ss., ivi 1840; Revigliono, Commento all’art. 2468 c.c., in Commentario a cura di Cottino, 3, Bologna, 2004, 1815; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato Galgano, XXIX, Padova, 2004, 491; Rosapepe, Le quote e le loro vicende, in La nuova società a responsabilità limitata, a cura di Miola, Napoli, 2005, 145 ss., il quale argomenta anche dalle disposizioni contenute negli artt. 2466 c.c., comma 2, e 2473 c.c., comma; 4, Tricoli, Sull’ammissibilità di quote di s.r.l. dotate di particolari diritti, in Riv. dir. comm., 2005, I, 1044 ss., il quale argomenta dall’affermazione che la quota rappresenta un valore; De Stasio, Commento all’art. 2468 c.c., in Codice commentato delle s.r.l., diretto da Benazzo e Patriarca, Torino, 2006, 123 ss., ivi 133 ss., ove ulteriori indicazioni; nonchè Fargiotta, La divisibilità e la cessione parziale della quota di s.r.l., in questa Rivista, 2006, 425 ss., ivi 431-432, il cui pensiero (a mio parere non espresso in modo del tutto chiaro) ha indotto in errore qualche commentatore che lo ha citato come favorevole alla tesi contraria.

(6) La tesi non mi sembra controversa tra gli interpreti che se ne sono occupati.

(7) In quest’ultimo caso, tuttavia, penso che il principio dovrebbe valere solo nell’ipotesi di trasferimento integrale, diversamente ritengo che i diritti in questione potrebbero rimanere in capo alla persona dell’originario titolare rimasto comunque socio.
Il problema della cessione parziale della quota è stato affrontato da recente da Fargiotta, op. cit., 433 ss., il quale nega tale possibilità, fondando detta conclusione sulla tesi dell’indivisibilità automatica della quota, per la quale, nell’ipotesi di successione sulla quota del socio defunto da parte di più eredi, questi non potrebbero acquistare direttamente ed individualmente la titolarità della quota a ciascuno di essi spettante della partecipazione caduta in successione, bensì si troverebbero in una situazione di comproprietà indivisa. A mio parere, la correttezza della tesi succitata non può portare alla conclusione che il citato autore ne trae. Invero, per un verso, mi sembra, che l’autore si contraddica ammettendo che il testatore potrebbe impedire il sorgere di una comunione ereditaria della quota avvalendosi dell’istituto di cui all’art. 734 c.c. (divisione fatta dal testatore), infatti, se il socio potrebbe disporre parzialmente (nel senso porzionatamente) della propria quota mortis causa, appunto attraverso il summenzionato istituto, non si vede perchè non potrebbe realizzare il medesimo effetto mediante atto inter vivos, cioè mediante un fascio di cessioni parziali con i quali disponga dell’intero; per altro verso, l’effetto della cessione parziale (sia nel senso di cessione di una sola parte con riserva del resto, sia nel senso di cessione dell’intero a più soggetti) potrebbe essere conseguito attraverso un escamotage, cioè (nel primo caso) cedendo ad un terzo una quota indivisa della partecipazione in modo da realizzare una situazione di comunione con se stesso che verrebbe successivamente sciolta, ovvero (nel secondo caso) cedendo l’intera propria partecipazione sociale congiuntamente a più soggetti, determinando il sorgere di una comunione che successivamente verrebbe ugualmente sciolta.

(8) In tal senso cfr. Revigliono, op. loc. cit.

(9) In tal senso cfr. Santini, Società a responsabilità limitata, in Commentario del codice civile diretto da Scialoja e Branca, artt. 2472-2497, Bologna - Roma, 1992, 174.

(10) Infatti trattasi per lo più di ipotesi occasionali per quanto frequenti, come appunto la successione mortis causa e le operazioni sul capitale con conseguente frazionamento o raggruppamento di azioni, rimanendo ipotesi di scuola quella dell’acquisto da parte più soggetti congiuntamente per atto inter vivos.

(11) In tal senso cfr. da ultimo Cass. 29 novembre 1994, n. 10220, in DVD Iuris Data, 1/2008; ma prima Cass. 5 settembre 1978, n. 4036, in Giust. civ. Mass., 1978, II, 1681; implicitamente Cass. 9 febbraio 1980, n. 905, in Giust. civ. Mass., 1980, I, 380; Cass. 12 febbraio 1980, n. 1012, in Giust. civ., 1980, I, 1643.

(12) Sulla definizione della partecipazione sociale come bene «dinamico» rinvio a più avanti nel testo.

(13) Invero, si consideri che la società le cui partecipazioni sono cadute in successione sono estranee al giudizio di divisione, pertanto la stima del valore delle partecipazioni stesse può basarsi solo sui dati risultanti dall’ultimo bilancio approvato e depositato (che comunque è in genere già "vecchio" almeno di sei mesi).

(14) In tal senso cfr. in giurisprudenza Trib. Bologna, 22 febbraio 2005, in Giur. merito, 2005, 2150; in dottrina Mancuso, Ambito di applicazione del nuovo processo societario ed ordinanza di mutamento del rito, in Giur. merito, 2005, 2151 ss., ivi 2153- 2155; nonchè Carratta, Commento all’art. 1, in Il nuovo processo societario, a cura di Chiarloni, Bologna, 2005, 43 ss., ivi 52- 53).

(15) Così Montanaro, Commento all’art. 1, in Commentario dei processi societari, diretto da Arieta e De Santis, I, Torino, 2007, 5 ss., ivi 33 ss.

(16) Il problema esaminato, tuttavia, dovrebbe essere superato del tutto in un prossimo futuro, mediante l’abrogazione del rito speciale societario, da piu` parti richiesta ed ormai sembra condivisa, visti gli scarsi risultati conseguiti e le molte polemiche sollevate nella sua applicazione pratica. A prescindere dalla suaccennata novità, tuttavia, da pratico del diritto ritengo di dover fare comunque una considerazione in materia di "competenza" del giudice ordinario cui assegnare la trattazione del giudizio in questione. In sostanza, stante la prassi dei tribunali (non solo di quelli più grandi) di assegnare la trattazione delle varie cause a secondo della loro tipologia, alle varie sezioni (ovvero ai vari giudici) di fatto specializzati per materia, e stante la particolarità del giudizio in questione, che si colloca a metà strada tra il diritto successorio e quello societario, ritengo che sarebbe più opportuno che questo venisse assegnato per la trattazione ad un giudice "specializzato" nella seconda materia, in quanto dotato, proprio perchè tale, di una sensibilità maggiore per i temi di diritto societario, che ritengo siano quelli a presentare nella fattispecie gli aspetti più problematici.

(17) Così esattamente in termini Cass. 14 dicembre 1992, n. 13176, la quale tuttavia non motiva sul punto, nonchè più genericamente Cass. 28 aprile 1994, n. 4039; Cass. 10 novembre 1992, n. 12087; Cass. 3 agosto 1988, n. 4807; Cass. 18 luglio 1987, n. 6324, tutte in DVD Iuris Data, 1/2008; in sede di merito cfr. Trib. Salerno 19 gennaio 2005 e soprattutto Trib. Roma 25 febbraio 2003, ancora in DVD Iuris Data, 1/2008.

(18) Invero, si consideri la pronuncia del Tribunale di Roma citata per ultima alla nota precedente, la quale è di particolare interesse perchè ha rigettato l’istanza cautelare proposta ex art. 700 c.p.c., con la quale uno dei comunisti, nella prospettiva della futura proposizione di una domanda di divisione, aveva chiesto in via d’urgenza l’immissione nel possesso esclusivo di un determinato bene facente parte della comunione. Il rigetto è stato motivato con il seguente ragionamento: "Sebbene costituisca principio prioritario della divisione che ciascun condividente ha diritto di avere la propria parte in natura, deve tuttavia considerarsi che la concreta realizzazione di tale diritto, nella varietà delle singole situazioni concrete, quasi mai impone una soluzione unica, ma consente di regola una molteplicità di soluzioni diverse, inevitabilmente rimesse ad una valutazione relativamente discrezionale da parte del giudice. Ciò significa che ciascun condividente, nel momento in cui chiede la divisione, può aspirare solo ad un risultato generico, consistente nel conseguimento di una quantità di ricchezza, in natura o per equivalente, pari al valore della sua quota; e seppure potrà pretendere che il giudice applichi nel modo più rigoroso possibile le regole divisorie stabilite dal codice civile (artt. 718-731 c.p.c.), egli non potrà mai considerarsi titolare di un diritto predeterminato avente ad oggetto l’assegnazione dell’uno o dell’altro dei beni compresi nella comunione o l’attribuzione di una somma di denaro".
A ben intendere, tuttavia, nel particolare caso in cui la comunione avesse ad oggetto un unico bene (come in particolare la quota sociale di s.r.l.) omogeneo e divisibile in parti omogenee e fungibili, il superiore orientamento potrebbe rimanere contraddetto, proprio per il principio sul quale esso stesso e` stato fondato. In sostanza, stando anche a quanto argomentato in precedenza, in merito al problema della diritto alla divisione in natura della partecipazione sociale), si potrebbe sostenere che nel caso in esame il comproprietario non "può semplicemente aspirare solo ad un risultato generico", bensì ha già la certezza oggettiva di conseguire nella futura divisione un bene determinato, omogeneo nella qualità a quelli che verranno attribuiti agli altri condividenti, predeterminato nella quantità, rappresentato da una semplice frazione aritmetica dell’intero.

(19) Sul punto da ultimo cfr. Cass 26 maggio 2000 n. 6957, in questa Rivista, 2000, 1331.

(20) Si tratta di Cass. 30 gennaio 1997 n. 934, in Giur. Comm., 1998, II, 23.

(21) Si tratta di Trib. Piacenza 16 luglio 1993, in Banca borsa tit. cred., 1994, II, 537; Trib. Milano 23 dicembre 1989, in questa Rivista, 1990, 631; Trib. Napoli 6 aprile 1987, in Giur. Merito, 1987, 847.

(22) Mi riferisco a Cass. 30 gennaio 1997 n. 934, cit.

(23) In tal senso Cass. 27 settembre 1993 n. 9729, in DVD Juris Data, Cass. 13 luglio 1991 n. 7797, DVD Juris Data, la quale rinvia alla precedente in termini Cass. 12 febbraio 1982 n. 854, DVD Juris Data.

(24) In tal senso Cass. 27 settembre 1993, n. 9729, cit.