Nullo il fermo amministrativo in mancanza di regolare notifica del preavviso

COMMENTO SENTENZA N. 251/2021 TRIBUNALE LAVORO DI CAGLIARI (FERMO AMMINISTRATIVO NON NOTICATO – ANNULLAMENTO E ORDINE DI CANCELLAZIONE)

La sentenza in esame ha ad oggetto un fermo amministrativo iscritto sull'autovettura di un contribuente (in comproprietà con il coniuge) di cui egli asseriva la mancata notifica e la conoscenza dell'iscrizione solo a seguito dell'accesso agli atti.
Nell'atto introduttivo del giudizio esperito davanti al Tribunale di Cagliari, Sezione Lavoro, il ricorrente ha precisato che, a seguito dell'acquisizione presso gli sportelli dell'Agenzia delle Entrate Riscossione di alcuni atti relativi alla propria posizione debitoria, in particolare preavvisi di iscrizione fermo sull'auto de qua – richiamanti avvisi di addebito Inps – si è adoperato immediatamente alla consultazione del Pubblico Registro Automobilistico e, attraverso la visura consegnatagli, è venuto a conoscenza per la prima volta, in quella sede, proprio dell'iscrizione del fermo.
Ha proposto, quindi, ricorso per mancata notifica del relativo preavviso in violazione del principio del contraddittorio endoprocedimentale.

In particolare, il contribuente ha evidenziato che prima di procedere all'iscrizione di un fermo amministrativo su un bene di proprietà del contribuente, l'Amministrazione deve dargliene comunicazione, al fine di consentirgli l'esercizio del diritto di difesa.
A sostegno delle proprie difese ha richiamato il consolidato orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte in tema di iscrizione ipotecaria – ma il principio trova applicazione anche in materia di fermo, trattandosi di gravame che va ad incidere sulla situazione patrimoniale del contribuente – per il quale l'Ufficio deve concedere al contribuente un termine - che può essere determinato in trenta giorni - per presentare osservazioni od effettuare il pagamento, dovendosi ritenere che l'omessa attivazione di tale contraddittorio endoprocedimentale comporti la nullità dell'iscrizione del fermo per violazione del diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea.
Tale diritto è stato riconosciuto anche davanti all'Agenzia delle Entrate Riscossione per qualsiasi attività posta in essere che si traduca in atti o provvedimenti pregiudizievoli per il contribuente.
Il destinatario del provvedimento illegittimamente adottato può, dunque, impugnare il fermo chiedendone la cancellazione all'Autorità Giudiziaria competente.

A maggior ragione se non vi è mai stata una formale notifica del fermo, il contribuente potrà proporre impugnazione anche a distanza di anni, poichè, in tal caso, non possono decorrere termini perentori per l’impugnazione.
Nella richiamata sentenza, la Suprema Corte ricorda che è "precetto imposto dal rispetto del principio fondamentale immanente nell'ordinamento tributario che prescrive la tutela del diritto di difesa del contribuente mediante l'obbligo di attivazione da parte dell'amministrazione del "contraddittorio endoprocedimentale" ogni volta che debba essere adottato in provvedimento lesivo dei diritti e degli interessi del contribuente medesimo. Principio il cui rispetto è dovuto da parte dell'amministrazione indipendentemente dal fatto che ciò sia previsto espressamente da una norma positiva e la cui violazione determina la nullità dell'atto lesivo che sia stato adottato senza la preventiva comunicazione al destinatario" (Cass. Civ., sez. Unite, n. 19667/2014).

Quindi, il fermo non preavvisato al contribuente è nullo.

Le Sezioni Unite della Suprema Corte hanno ricordato come, secondo la Corte di Giustizia, "il diritto al contraddittorio in qualsiasi procedimento è attualmente sancito non solo negli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, che garantiscono il rispetto dei diritti della difesa nonché il diritto ad un processo equo in qualsiasi procedimento giurisdizionale, bensì anche nell'art. 41 di quest'ultima, il quale garantisce il diritto ad una Buona Amministrazione. Il citato art. 41, par. 2 prevede che tale diritto a una Buona Amministrazione comporta, in particolare, il diritto di ogni individuo di essere ascoltato prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale lesivo."
Conclude la Corte che in forza di tale principio, che trova applicazione ogniqualvolta l'Amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto ad esso lesivo, i destinatari di decisioni che incidono sensibilmente sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l'amministrazione intende fondare la sua decisione, mediante una previa comunicazione del provvedimento che sarà adottato, con la fissazione di un termine per presentare eventuali difese od osservazioni. Tale obbligo, ad avviso della Corte, incombe sulle amministrazioni degli Stati membri ogniqualvolta esse adottano decisioni che rientrano nella sfera d'applicazione del diritto dell'Unione, quand'anche la normativa comunitaria applicabile non preveda espressamente siffatta formalità.
Incombe all'Amministrazione attivare il "contraddittorio endoprocedimentale", con la fissazione di un termine per effettuare delle memorie identificato in 30 giorni.
Principio, questo, il cui rispetto è dovuto da parte dell'Amministrazione indipendentemente dal fatto che ciò sia previsto espressamente da una norma positiva.

In particolare, nella citata sentenza, il Giudice delle Leggi ha rilevato come "la pretesa tributaria trova legittimità nella formazione procedimentalizzata di una "decisione partecipata" mediante la promozione del contraddittorio (che sostanzia il principio di leale collaborazione) tra Amministrazione e contribuente (anche) nella "fase precontenziosa" o endo-procedimentale" (...). Il diritto al contraddittorio, ossia il diritto del destinatario del provvedimento ad essere sentito prima dell'emanazione di questo, realizza l'inalienabile diritto di difesa del cittadino, presidiato dall'art. 24 Cost., e il buon andamento dell'Amministrazione, presidiato dall'art. 97 Cost." (Cass. Civ. Sez. Unite, 18 settembre 2014, n. 19667 citata).

Il contribuente ha, altresì, richiamato la sentenza 2879 del 12 febbraio 2016 della Suprema Corte per la quale "in tema di riscossione coattiva delle imposte, l'Amministrazione Finanziaria prima di iscrivere l’ipoteca su beni immobili ai sensi del dpr 29 settembre 1973, n. 602, art. 77 (nella formulazione vigente «ratione temporis», e quindi anche nel regime antecedente l’entrata in vigore dell’obbligo di comunicazione preventiva dell’iscrizione di ipoteca dpr n. 602 del 1973, ex art. 77, comma 2 bis, introdotto con dl n. 70 del 2011), deve comunicare al contribuente che procederà alla suddetta iscrizione, concedendo al medesimo un termine".

Con riferimento al caso di specie, non è stato notificato né il fermo, né il suo preavviso, il quale avrebbe dovuto essere obbligatoriamente inviato essendo il (preannunciato) fermo atto destinato ad incidere sulla situazione patrimoniale del Ricorrente.
Del predetto preavviso di fermo, il ricorrente ha avuto notizia, per la prima volta in sede di riscontro accesso agli atti e del relativo fermo, che con il presente atto si impugna, lo stesso ricorrente ha avuto conoscenza, parimenti per la prima volta, solo a seguito di una verifica più approfondita presso il P.R.A.
A seguito della eccezione di decadenza sollevata da Ader con riferimento alla proposta azione, è stato precisato che alcuna decadenza è intervenuta in quanto il fermo ha natura, non già di atto di espropriazione forzata, ma di procedura a questa alternativa, trattandosi di misura puramente afflittiva, sicché la sua impugnativa, sostanziandosi in un'azione di accertamento negativo della pretesa di iscrivere il fermo, segue le regole generali del rito ordinario di cognizione in tema di riparto della competenza per materia e per valore (Cass. Civ., Sez. Unite, Ordinanza n. 15354 del 22/07/2015) e non sono utilizzabili i rimedi delle opposizioni agli atti esecutivi che richiedono termini perentori per impugnare (sul punto, si producono Cass. Civ., n. 9797/16, nonchè Cass. Civ. n. 24234/15.

Sulla mancata conoscenza dell'atto è stato rilevato che alcuna notificazione del fermo né del suo preavviso ha avuto luogo, dal momento che il messo notificatore ha espletato la procedura per l'irreperibilità assoluta senza dare atto delle ricerche compiute.
Per costante e consolidata giurisprudenza di legittimità, tale procedura per l'irreperibilità assoluta" rappresenta l'extrema ratio e ad essa si ricorre esclusivamente allorquando il contribuente non abbia più né abitazione, né ufficio o azienda e, quindi, manchino dati ed elementi, oggettivamente idonei, per notificare altrimenti l'atto: attività di ricerca, quest'ultima, trattandosi di notificazione da effettuarsi a soggetto irreperibile, di decisivo rilievo agli effetti della validità della notifica, che, pertanto, deve risultare dalla relativa relazione e, comunque, emergere, inequivocamente, dagli atti prodotti dal messo notificatore, così come prescritto dal comma secondo dell'art.148 cpc (tra le tante, si producono: Cass. Civ. Ord. 11 ottobre 2017, n. 23927, Cass. Civ., Ord. 12 aprile 2017, n. 9430, Cass. Civ., 4 maggio 2016, n. 8819, Cass. Civ., Ord. 25 novembre 2015, n. 24082; Cass. Civ., Ord. 13 maggio 2015, n. 9838).

Nemmeno è possibile invocare la fede privilegiata, la quale ''assiste le attestazioni che riguardano l'attività svolta dal notificatore procedente ma limitatamente ai soli elementi positivi di essa, mentre non sono assistite da pubblica fede le attestazioni negative'' (Cass., Sez.I, sent. n.20971/2012) né i giudizi di fatto (quale quello che il destinatario è "sconosciuto in loco", che non può desumersi dalla mera circostanza che il medesimo sia "sconosciuto sui citofoni') formulati dall'ufficiale giudiziario procedente senza dare conto delle ricerche sulla cui base tali giudizio si fondino'' (Cass. Civ., n. 24082/2015).
In accoglimento totale delle difese del contribuente, il Giudice del Lavoro del Tribunale di Cagliari, richiamando anche la più recente giurisprudenza di legittimità, ha annullato il fermo e ne ha ordinato la cancellazione.

Avv. Luisella Mameli
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