Sulla natura giuridica dei versamenti dei soci in conto futuro aumento di capitale, in conto capitale e simili
A cura dell'avv. Marco Leocata
Già pubblicato su "Contratto e impresa 4.5/2012"

Sommario: 1. Premessa. – 2. I versamenti a titolo di conferimento e la natura dell’operazione di aumento del capitale a pagamento. – 3. I versamenti in conto futuro aumento di capitale. – 3.1. Conseguenze applicative della tesi proposta. – 4. I versamenti dei centesimi in sede di sottoscrizione dell’aumento del capitale solo deliberato. – 5. I versamenti genericamente in conto capitale. – 5.1. Conseguenze applicative della tesi proposta.

1. – Secondo l’interpretazione ormai prevalente, i versamenti eseguiti dai soci a capitale di rischio (cioè non a titolo di prestito) successivi alla costituzione della società ed al di fuori di un’operazione di aumento di capitale già deliberata, vanno raggruppati in due categorie: in una vi si fanno rientrare quelli che vengono eseguiti nella prospettiva di una futura operazione di aumento di capitale, già programmata ovvero solo ipotizzata, denominati versamenti in conto futuro aumento capitale; in un’altra vi si fanno rientrare quelli che vengono eseguiti, a prescindere da un’operazione di aumento di capitale, al solo scopo di creare una riserva discrezionalmente utilizzabile dagli amministratori per fare fronte alle esigenze dell’attiva d’impresa, i quali vengono denominati in vario modo, ma quello più frequente è versamenti in conto capitale (1).
La principale differenza che si rileva tra i suddetti due tipi di versamenti viene comunemente ricondotta alla circostanza che mentre i secondi vengono immediatamente e definitivamente acquisiti al patrimonio della società, i primi, invece, fino a quando non viene attuata la futura operazione di aumento, rappresentano per la società un apporto provvisorio.

I due tipi di versamenti sopra menzionati, a loro volta, si distinguono da quelli eseguiti a titolo di conferimento nell’ambito di un aumento di capitale già deliberato, perché, diversamente da questi ultimi, non rappresentano figure espressamente e compiutamente disciplinate dal legislatore del diritto sostanziale, ma sono il frutto dell’evoluzione della prassi societaria, recepita dal solo legislatore fiscale ed invero in modo inadeguato (2).
Per i primi, dunque, si pone il problema dell’individuazione della natura del rapporto sottostante la loro esecuzione. È proprio questo lo scopo che mi prefiggo nella presente ricerca ed al fine inizierò l’analisi proprio dalla fattispecie tipica menzionata da ultimo, perché il suo studio si presenta propedeutico per l’esame delle altre due (3).

2. – Al fine di individuare la natura dei versamenti a titolo di conferimento occorre risalire alla struttura dell’operazione di aumento di capitale a pagamento.
Sul tema ricordo che l’interpretazione assolutamente prevalente sia in dottrina che in giurisprudenza ritiene che la medesima si sostanzierebbe in una fattispecie contrattuale, definita contratto di sottoscrizione, che si perfezionerebbe tra la società, da una parte, e coloro che sottoscrivono, dall’altra parte; la prima farebbe la proposta, considerata offerta al pubblico ed identificata nella delibera di aumento (ovvero per qualcuno nella comunicazione degli amministratori), i secondi sarebbero i destinatari della proposta stessa e le loro dichiarazioni di sottoscrizione avrebbero natura di accettazioni; l’oggetto del contratto sarebbe lo scambio di prestazioni contrapposte, cioè le nuove partecipazioni a fronte dei nuovi conferimenti; in merito alla causa, infine, si precisa che, dovendosi considerare ormai superata la fase della comunanza di scopo (tipica dei contratti associativi ed in particolare del momento costitutivo), il contratto di sottoscrizione sarebbe caratterizzato solo dal summenzionato scambio, nel quale le opposte prestazione sarebbero sì legate dal nesso della sinallagmaticità, ma la cui causa, tuttavia, non sarebbe quella tipica della compravendita (né tanto meno quella della permuta nell’ipotesi di conferimenti in natura) (4).

Secondo un’interpretazione minoritaria, invece, l’operazione di aumento non avrebbe natura contrattuale ma di procedimento organizzativo, quindi, così come da parte della società non vi sarebbe alcuna proposta, la dichiarazione di sottoscrizione dei soci non avrebbe natura di accettazione (5).

A mio parere, nessuna delle due sopra riferite interpretazioni è pienamente condivisibile. Non la prima, perché il modello contrattuale proposto risulta inadeguato, non la seconda perché esclude proprio qualsiasi modello contrattuale.
In particolare, in ordine alla prima tesi rilevo che questa non si cura di individuare la vera causa dell’asserito scambio, la quale, non potendo essere ricondotta a quella della vendita (ne tanto meno a quella della permuta per il caso di conferimenti in natura), rimane inevitabilmente indefinita.
In sostanza, le nuove partecipazioni sociali, che vengono in essere solo per effetto del perfezionamento dell’operazione di aumento, non sono equiparabili, come invece sembra si proponga, a beni creati ex novo dalla società al fine di trasferirli ai relativi sottoscrittori (come se fossero beni futuri), né, tanto meno, a “parti” della stessa società delle quali la medesima possa disporre (come se fossero membra di un corpo).

In definitiva, non essendovi alcun momento neppure solo logico nel quale alla società possa essere riconosciuta la titolarità delle partecipazioni sociali di nuova creazione, in quanto queste vengono in essere direttamente nella titolarità dei relativi sottoscrittori, alla prima non può essere riconosciuto alcun potere di disposizione in ordine alle seconde.
Da ciò discende che se, da un lato, rimane necessariamente esclusa l’ipotesi del contratto di scambio, dall’altro lato, bisogna giungere a riconoscere che le nuove partecipazioni sociali non possono essere oggetto di altro tipo di acquisto che di quello a titolo originario (benché l’ipotesi non sia espressamente prevista dal legislatore tra quelle disciplinate come tali), riconducibile a quello che si realizza in occasione della costituzione della società, momento nel quale per ovvi motivi non è assolutamente ipotizzabile uno scambio che possa averle ad oggetto (6).

Passando adesso alla seconda interpretazione, rilevo che questa trova la sua collocazione nell’ambito della c.d. tesi istituzionalistica della società – cioè di quell’orientamento che sostiene l’esistenza di una frattura tra il momento della costituzione del vincolo sociale, ricondotto al piano contrattuale, e quello dello svolgimento del rapporto sociale, ricondotto al piano organizzativo – tesi che si contrappone a quella c.d. contrattualistica, secondo la quale, invece, il contratto costitutivo mantiene la sua rilevanza anche dopo la sua conclusione.
Premessa la mia preferenza per questo secondo orientamento, nell’ambito del quale sembra porsi anche
la tesi esaminata per prima, stante la complessità della questione coinvolta, qui mi limito solo a rilevare che anche se è vero che nel caso in esame all’originario contratto si è “sovrapposta” l’organizzazione che è sorta dal medesimo, ritengo tuttavia che questa sovrapposizione non può considerarsi assorbente al punto da far scomparire il contratto stesso, sia come fatto storico, sia come realtà ancora esistente ed operante.

In definitiva, ritengo che nella fattispecie in esame la suddetta organizzazione rileva solo nella misura in cui consente che la modifica del contratto costitutivo, nella quale (come espressamente affermato dal legislatore) si sostanzia l’aumento del capitale, possa avvenire a maggioranza invece che all’unanimità secondo il principio generale dettato nella materia dei contratti al primo comma dell’art. 1372 c.c., (norma che invece rimane pienamente operativa nell’ipotesi in cui il contratto costituivo non sia stato ancora iscritto nel registro delle imprese e quindi la società come organizzazione non sia ancora sorta) (7).

A questo punto, avendo scartato entrambe le tesi in campo, ritengo che la soluzione della questione in esame vada ricercata altrove, in particolare nell’esatta ricostruzione della natura giuridica del contratto di società. Sull’argomento va rilevato che è ormai ampiamente condivisa l’opinione secondo la quale questo (come tutti i contratti associativi in generale) rappresenta un’ipotesi di contratto aperto (art. 1332 c.c.) (8). È proprio muovendo da questa premessa, nonché dalle osservazioni prima esposte, che ho sostenuto che l’operazione di aumento di capitale rappresenterebbe proprio la fase (contrattuale) di apertura del contratto sociale e che, di conseguenza, anch’essa, come quest’ultimo, avrebbe natura (causa) associativa.

In definitiva, considerato che stando alla succitata proposta interpretativa, la natura dei versamenti eseguiti in sede di aumento di capitale sarebbe analoga a quella dei versamenti eseguiti in sede di costituzione, al fine di rispondere al quesito prima posto (cioè, quale sia la natura dei versamenti eseguiti in esecuzione di un aumento di capitale deliberato) occorre individuare quale sia la natura dello stesso contratto costitutivo di società, cioè se gli si debba riconoscere natura esclusivamente associativa, ovvero (anche) sinallagmatica.
A favore della prima tesi si pongono quanti sostengono che nei contratti associativi non si riscontrerebbe alcun conflitto di interessi, tipico dei contratti di scambio, visto che il nesso che intercorrerebbe tra i vari conferimenti sarebbe unicamente quello di concorrere al raggiungimento dello scopo comune (9).
A favore della seconda tesi, invece, propendono quegli interpreti secondo i quali anche nei contratti associativi sussisterebbe un conflitto di interessi tra i partecipanti, in quanto ciascun socio tenderebbe a trarre dal proprio conferimento il massimo vantaggio. Nell’ambito di questo secondo orientamento, tuttavia, il “corrispettivo” a fronte del quale si ritiene venga eseguito il conferimento è stato inteso non in senso propriamente tecnico, come nei contratti di scambio, ed è stato variamente individuato, da alcuni nell’utilità che ciascun socio ricaverebbe dalla realizzazione dello scopo comune (10), da altri nell’acquisto della partecipazione sociale intesa quale sintesi di tutte le situazioni attive e passive facenti capo al socio (11).

In definitiva, sulla base di quanto fin qui illustrato, ritengo si possa giungere alla conclusione che l’operazione di aumento di capitale abbia la medesima natura giuridica contrattuale-associativa del contratto di costituzione di società, quindi, pur non essendo tecnicamente sinallagmatica, è comunque da considerarsi a titolo oneroso.
Invero, se, da un lato, è vero che il socio non riceve da nessuna delle sue controparti (cioè gli altri soci) alcuna controprestazione (infatti, i conferimenti confluiscono nel fondo di dotazione, il capitale, del soggetto giuridico appena ovvero già creato), dall’altro lato, è pur vero che per effetto del sacrificio economico affrontato con il conferimento, il medesimo socio acquista un “beneficio” (12), rappresentato immediatamente dal diritto di partecipare al suddetto soggetto giuridico (quale strumento attraverso il quale esercitare un’attività economica finalizzata alla produzione di utili, art. 2247 c.c.) e mediatamente dall’utile stesso (che al momento della costituzione rappresenta solo res sperata).

Per concludere, visto che nell’immediato il nesso di causalità, tipico e necessario del negozio a titolo oneroso, è configurabile solo tra il conferimento e l’acquisto della “partecipazione sociale”, è proprio questa, non l’utile, a rappresentare (anche se atecnicamente) il “corrispettivo” del conferimento.
Infine, è solo con il sopra illustrato ragionamento che credo si possa conciliare l’apparente contraddizione tra il titolo oneroso dei due contratti in argomento ed il titolo originario del conseguente acquisto delle partecipazioni sociali.

Quanto fin qui esposto, tuttavia, vale pienamente solo per i versamenti a titolo di conferimento eseguiti successivamente al perfezionamento dell’operazione di aumento (artt. 2444 e 2481 bis, ultimo comma, c.c.).
Per quelli eseguiti prima, all’atto della sottoscrizione (artt. 2439 primo comma e 2481 bis, quarto comma), il discorso è parzialmente diverso e per questi rinvio al paragrafo 3.2.

3. – Dopo questa lunga ma credo necessaria premessa passo dunque all’esame della fattispecie dei versamenti in conto di un futuro aumento di capitale.
Lo scopo perseguito dai soci con questo tipo di versamenti è quello di fornire alla società risorse immediatamente e discrezionalmente utilizzabili dagli amministratori per le esigenze dell’attività d’impresa, tuttavia nella prospettiva di un aumento di capitale ancora da deliberare, con la conseguenza che, in caso di mancata adozione della delibera di aumento nel termine pre-fissato o post-fissando, i medesimi devono essere restituiti ai rispettivi esecutori (13) (14).

In sostanza, lo scopo che induce i soci ad eseguire i versamenti in esame è quello di realizzare immediatamente l’effetto finanziario dell’aumento senza dover attendere i tempi della relativa procedura.
Prima di procedere nell’indagine sulla natura giuridica del negozio in forza del quale questi versamenti vengono eseguiti, ritengo sia opportuno fare due precisazioni, una in merito alla facoltà di utilizzo dei suddetti versamenti da parte della società, l’altra in merito alla configurazione dell’evento futuro preso in considerazione dai soci.

In ordine alla prima, si è sostenuto in dottrina che la società disporrebbe della suddetta facoltà solo se questa le venisse espressamente concessa dal socio (15). A mio parere, considerata la ragione (prima illustrata) per la quale il socio generalmente decide di eseguire il tipo di versamento in esame, dovrebbe essere invece esattamente il contrario. Cioè, premesso che la facoltà di utilizzo dovrebbe essere considerata in re ipsa, sarebbe il relativo divieto a dover essere espressamente previsto.
In sostanza, non escludo che il socio possa legittimamente ed espressamente vietare alla società di utilizzare le somme versate, ma in tal caso sarebbe evidente che lo scopo perseguito non potrebbe essere quello prima indicato e, a mio parere, l’unico modo per dare un senso al tipo di versamento ipotizzato dovrebbe essere quello di attribuirgli una funzione di “garanzia” di adesione alla futura operazione di aumento. In altri termini, potrebbe accadere che il socio sia disposto ad impegnarsi immediatamente a sottoscrivere per la propria quota il futuro aumento di capitale, tuttavia non vuole che le somme corrispondenti al proprio futuro conferimento siano “messe a rischio” prima che l’operazione stessa si sia perfezionata (16).

Per quanto riguarda la seconda precisazione, in merito alla configurazione nell’ambito della fattispecie in esame dell’evento futuro preso in considerazione, appunto l’aumento di capitale, per il momento mi limito a ricordare che è frequente il richiamo all’istituto della condizione risolutiva (che consisterebbe nella mancata adozione della delibera di aumento), a prescindere dalla tesi sostenuta dai vari interpreti in merito alla ricostruzione della natura giuridica del rapporto sottostante i versamenti in esame (17) (18). Il summenzionato richiamo ha indotto gli interpreti ad equiparare (anche se solo sotto il profilo effettuale) i suddetti versamenti a quelli eseguiti in sottoscrizione di un aumento inscindibile già deliberato, nella pendenza del termine per la sottoscrizione, nonché ai versamenti eseguiti in esecuzione di un aumento scindibile prima dell’iscrizione dell’attestazione che l’aumento è stato eseguito prevista dagli artt. 2444 e 2481 bis ultimo comma c.c. Anche in tali ipotesi, infatti, in caso di mancata integrale sottoscrizione entro il termine previsto, ovvero in caso di mancata iscrizione, i versamenti dovrebbero essere restituiti (19). Sul punto tornerò più avanti alla fine di questo paragrafo.

Tanto precisato, passo adesso all’esame del problema della natura giuridica del negozio in forza del quale i versamenti in esame vengono eseguiti.
Sul tema sono state proposte diverse tesi, le quali possono essere ricondotte a due opposti orientamenti: l’assoluta maggioranza degli interpreti nega che il suddetto negozio abbia una causa autonoma rispetto a quella dell’operazione di aumento; alcuni autori, invece, sostengono la tesi contraria e ricostruiscono l’ipotizzato autonomo contratto riconducendolo alla figura del mutuo.

Esaminerò per prime le tesi riconducibili all’orientamento maggioritario.
Per una prima opinione, il versamento verrebbe eseguito in forza della immediata conclusione tra le parti (il socio da una parte e la società dall’altra) di un contratto atipico; in sostanza con questo contratto il socio effettuerebbe anticipatamente a favore della società la prestazione oggetto del futuro ed eventuale contratto di aumento di capitale (20), la cui mancata delibera sarebbe elevata a condizione risolutiva del contratto stesso (21).
Per una seconda opinione, il versamento verrebbe eseguito dal socio in forza non dell’immediata conclusione di un contratto tra le parti, ma di una sua proposta irrevocabile di sottoscrizione, quindi, la delibera di aumento fungerebbe da accettazione da parte della società e sarebbe questa a determinare la conclusione del contratto di aumento (22).
Una via di mezzo tra le due tesi appena ricordate è rappresentata da quell’interpretazione secondo la quale la fattispecie in esame andrebbe qualificata come contratto di opzione (art. 1331 c.c.). In sostanza, si tratterebbe “di un accordo tra i soci versanti e la società ricevente, in base al quale le parti convengono che i primi siano vincolati dalla propria dichiarazione di sottoscrizione delle quote di eventuale nuova emissione, che contestualmente liberano anticipatamente, mentre la seconda abbia la facoltà di accettarla o meno, con una delibera di aumento di capitale a pagamento, perfezionando in caso positivo il contratto di sottoscrizione. Nell’ipotesi in cui l’assemblea convocata per deliberare in ordine all’aumento di capitale decida di non attuarlo, oppure il termine indicato nell’atto che accompagna i versamenti scada senza che l’assemblea abbia deliberato l’aumento, l’opzione di sottoscrizione del contratto di sottoscrizione decadrà e quindi i versamenti, costituenti esecuzione anticipata del contratto di sottoscrizione, essendo rimasti senza causa giustificativa, dovranno essere restituiti” (23).
Per un’ultima opinione, nella fattispecie in esame si realizzerebbe un’inversione dell’iter tipico che porta alla conclusione dell’operazione di aumento di capitale, nel senso che con il versamento in esame il socio anticiperebbe l’esecuzione dell’obbligo derivante dalla sottoscrizione dell’aumento, cioè quello del conferimento. Nell’ambito di questa tesi, invero, mentre alcuni interpreti parlano di anticipazione del solo conferimento, altri affermano che l’anticipazione potrebbe riguardare anche la dichiarazione di sottoscrizione (24).

A quest’ultimo proposito, in particolare, si è affermato che il socio al momento del versamento sarebbe libero di scegliere se aderire incondizionatamente o meno al futuro aumento. Nel primo caso, nel quale si avrebbe un consenso anticipato di sottoscrizione, l’aumento dovrebbe intendersi già sottoscritto, quindi il socio non sarebbe tenuto ad alcun’altra dichiarazione di volontà dopo l’approvazione della delibera di aumento; nel secondo caso, invece, che ricorrerebbe ove il socio si fosse riservato la decisione di sottoscrivere l’aumento dopo la suddetta approvazione, il socio stesso rimarrebbe libero di scegliere se sottoscrivere o meno, con la conseguenza che, nel caso optasse per la seconda alternativa, il medesimo avrebbe diritto ad ottenere dalla società la restituzione del versamento già effettuato (25).
In particolare, l’Autore che ha sostenuto la tesi appena riportata fonda il proprio convincimento sui seguenti argomenti. In merito al primo caso, sull’asserito presupposto che “deliberazione, sottoscrizione e conferimento sono senza dubbio atti di un’unica operazione, che possono essere cronologicamente invertiti” (26), il succitato Autore ha concluso che “nulla osta a che il consenso del socio in ordine alla sottoscrizione delle future azioni si possa formare anticipatamente, dando comunque luogo ad un’ipotesi di formazione progressiva del negozio, in parte analoga ad un contratto che ha per oggetto una cosa futura (art. 1348 c.c.), sia pure con alcune peculiarità” (27).
In merito al secondo caso, il medesimo autore ha sostenuto che “In mancanza di una norma che vieti di eseguire la prestazione prima ancora che sia dovuta, non v’è dubbio che l’inversione cronologica dell’apporto rispetto alla sottoscrizione delle azioni sia perfettamente lecita, potendo la prestazione essere effettuata con animus solvendi anche prima che formalmente sorga l’obbligo del socio alla sua esecuzione” (28).

A mio parere, nessuna delle tesi sopra riferite sembra condivisibile, peccando tutte di un’evidente artificiosità.
Per spiegare l’infondatezza della prima ricostruzione (secondo la quale il versamento verrebbe eseguito in forza della immediata conclusione di un contratto atipico tra le parti), ritengo utile fare un parallelo con il contratto di compravendita (al quale quello di aumento è stato in fondo assimilato dalla tesi dominante, parlando di scambio a titolo oneroso).
In sostanza, è come se chi avesse intenzione di acquistare un bene concludesse un contratto (diverso da quello preliminare di cui all’art. 1351 c.c.) con chi potrebbe venderglielo, in forza del quale il primo intanto paga al secondo il prezzo e poi, se l’affare si concluderà il prezzo della compravendita sarà stato già pagato, diversamente il mancato acquirente avrà diritto alla restituzione della somma.
Ora, a parte l’improbabilità di un tale tipo di accordo nella prassi commerciale, il punto è che sembra contraddittorio affermare che si possa eseguire una prestazione prima che ne sia sorto il relativo obbligo, il quale a sua volta non sarebbe sorto in quanto non si sarebbe ancora perfezionato il contratto dal quale quest’ultimo dovrebbe nascere.
In altri termini, il ragionamento si rivela contraddittorio in punto di logica, posto che il debitore diventa tale proprio e solo nello stesso momento in cui sorge il debito. In sostanza, sia sotto il profilo logico che quello cronologico, non può esservi dissociazione tra i due momenti, quello in cui un soggetto diventa debitore e quello in cui sorge il relativo debito, posto che i medesimi non possono che essere contestuali (salva l’ipotesi di contratti sottoposti a termine iniziale).
Pertanto, nel caso in cui un soggetto non ancora debitore dichiara di eseguire una prestazione sul presupposto che ne assumerà il relativo obbligo, colui che la accetta, non potendola imputare all’indicato rapporto che ancora non è sorto, non potrà che riceverla ad altro titolo a pena di nullità della esecuzione stessa per mancanza di causa.

Della fondatezza dell’illustrata eccezione si rende ben conto, invero, anche uno dei sostenitori della tesi in esame, il quale, infatti, tenta (a mio avviso inutilmente) di rimediarvi affermando che “Se si è ritenuto di farne uso (del concetto di anticipata esecuzione), allora, è perché, nonostante la sua sostanziale improprietà essa riesce a rappresentare, in maniera particolarmente efficace, la volontà delle parti di porre in essere quella stessa prestazione oggetto del futuro contratto ancora da concludere” (29).
A mio avviso, però, il punto è che, in linea di principio generale, se una tesi è errata, questa non può essere fondatamente richiamata per nessuna ragione; nel caso concreto, poi, che la tesi in questione sia errata risulta altresì confermato dall’orientamento recentemente consolidatosi nella giurisprudenza di legittimità, a proposito della prassi del c.d. contratto preliminare di compravendita ad “esecuzione anticipata”, in forza del quale il promittente acquirente paga al promittente venditore l’intero prezzo convenuto ed il secondo consegna al primo il bene oggetto del contratto promesso.
Invero, al fine di comporre il contrasto interpretativo insorto sulla ricostruzione della summenzionata fattispecie, le Sezioni Unite della Cassazione sono giunte alla conclusione che la medesima “debba essere ricondotta alla categoria dei contratti collegati . . . nei quali . . . vanno ravvisati, quanto alla concessione dell’utilizzazione della res da parte del promittente venditore al promissario acquirente, un comodato e, quanto alla corresponsione di somme da parte del primo al secondo, un mutuo gratuito” (30) (31).

Passando alla seconda tesi (quella secondo la quale il versamento verrebbe eseguito dal socio in forza non dell’immediata conclusione di un contratto tra le parti, ma di una sua proposta irrevocabile di sottoscrizione), premetto che l’ipotizzata inversione dell’iter attraverso il quale si svolgerebbe l’operazione di aumento non sarebbe compatibile con la tesi qui sostenuta sulla struttura dell’operazione di aumento, secondo la quale questa rappresenterebbe la fase di apertura del contratto sociale (32).
Ma anche a voler aderire all’opinione dominante alla quale la tesi in esame dimostra di aderire (secondo la quale la succitata operazione avrebbe natura di contratto di scambio), quest’ultima mostrerebbe i suoi limiti nel caso in cui ad eseguire i versamenti fossero solo alcuni dei soci. In tal caso, infatti, la successiva delibera di aumento verrebbe contraddittoriamente ad avere doppia valenza, per alcuni soci (appunto coloro che avrebbero eseguito i versamenti) quella di accettazione, per gli altri (coloro che non li avrebbero eseguiti) quella di proposta che questi ultimi dovrebbero accettare.

Invero, ancora più a monte, il punto è che la semplice proposta non sarebbe (da sola) atto idoneo a giustificare sotto il profilo negoziale l’effetto della presa in consegna da parte della società delle somme versate dal socio, in quanto, al fine, occorrerebbe una manifestazione di volontà anche da parte della società stessa, che inevitabilmente porterebbe al perfezionamento di un accordo, quindi di un contratto, che precederebbe quello di aumento (33).
È forse per quest’ultima ragione che è stata sostenuta la tesi qui definita intermedia del contratto di opzione (art. 1331 c.c.). Ma neppure questa sembra poter sfuggire all’obiezione prima sollevata. Infatti, il versamento così eseguito se, da un lato, non potrebbe certo rappresentare il corrispettivo dell’opzione concessa dal socio alla società, dall’altro lato, non potrebbe rappresentare neppure l’anticipazione esecuzione del conferimento, posto che il relativo obbligo non sarebbe ancora sorto.

Passo, quindi, all’esame dell’ultima delle tesi prima elencate, quella secondo la quale il versamento in conto futuro aumento di capitale rappresenterebbe un’anticipazione del conferimento ovvero anche della sottoscrizione (accettazione).
La prima obiezione che ritengo si possa muovere avverso la succitata ricostruzione riguarda il suo presupposto, cioè la convinzione che gli atti attraverso i quali si snoda l’operazione di aumento (deliberazione, sottoscrizione e conferimento) possano essere cronologicamente invertiti.
In particolare, se si ritiene che l’inversione riguardi la sottoscrizione, la tesi non sembra condivisibile per il semplice motivo che un’inversione cronologica dell’iter che porta alla conclusione del contratto attraverso lo scambio di proposta ed accettazione non è logicamente ipotizzabile, stante che si definisce proposta la prima manifestazione di volontà contrattuale, a prescindere dal soggetto che la esprime.
In altri termini, per fare un esempio, nel caso in cui chi intendesse comprare un bene (in tesi il socio),
invece di attendere l’offerta di vendita da parte del proprietario (in tesi la società), onde accettarla, prendesse l’iniziativa per primo e manifestasse al suddetto proprietario la propria volontà contrattuale di acquisto, quest’ultima dichiarazione non avrebbe natura di accettazione anticipata della futura proposta di vendita, ma, più semplicemente, di proposta di acquisto che, come tale, sarebbe suscettibile di accettazione da parte del proprietario medesimo.
È forse proprio per il motivo appena illustrato, che gli autori che hanno sostenuto la tesi precedentemente commentata, hanno sostenuto che nell’ipotesi in esame la proposta relativa al futuro contratto di aumento la farebbero proprio i soci i quali al fine eseguirebbero anticipatamente i conferimenti.

Tuttavia, a mio avviso, nemmeno con riferimento al solo conferimento si può correttamente parlare di inversione cronologica e questo per la stessa ragione sopra illustrata nel corso dell’esame della prima tesi, cioè perché è illogico sostenere che si possa eseguire anticipatamente una prestazione, quando ancora non ne sia sorto il relativo obbligo, in quanto non si sia ancora perfezionato il contratto dal quale quest’ultimo dovrebbe nascere.
Né credo che a sostegno della tesi qui criticata sia fondato il richiamo alla fattispecie del contratto avente ad oggetto una cosa futura (art. 1348 c.c.) ed in particolare alla tesi che sostiene che in questo si realizzerebbe l’inversione dell’ordine cronologico di formazione degli atti.
Infatti, la tesi appena citata è rimasta minoritaria, come pure riconosce l’autore che l’ha richiamata (34), essendo ormai decisamente prevalente quella che riconosce che il suddetto contratto sia immediatamente perfetto e produttivo di effetti meramente obbligatori (35).
Come pure non mi sembra fondata l’osservazione secondo la quale “non vi sono norme che impediscono al debitore di eseguire la prestazione prima del sorgere del suo obbligo” (36).
Infatti, come ho prima illustrato, non è necessario che vi sia una norma esplicita nel senso indicato, posto che l’impedimento lo si può evincere tranquillamente dal sistema.
Infine, non mi sembra neppure condivisibile l’affermazione secondo la quale “Nulla però impedisce che, nell’ambito di un più ampio assetto di interessi, una parte metta a disposizione dell’altra un bene in attesa del perfezionamento del contratto, rinunciando perciò medio tempore a far valere il diritto alla restituzione di quanto consegnato in via anticipata in attesa del completamento della fattispecie” (37).

Invero, è proprio la teoria delle c.d.“prestazioni isolate”, sulla quale è fondata la tesi in questione che non sembra richiamata a proposito, posto che questa presuppone una causa preesistente all’atto in forza del quale viene eseguita la prestazione, causa che nella fattispecie in esame invece non ricorrerebbe (38).
Pertanto non mi sembrano calzanti gli esempi proposti dall’Autore in esame, cioè il caso di una “locazione da stipulare dopo che una parte abbia immesso nella detenzione del bene l’altra”, ovvero quello “che un bene, oggetto di una futura compravendita, sia consegnato all’acquirente, anche in mancanza di una vera e propria proposta contrattuale”.
In questi casi, infatti, se è vero che “la consegna avviene in via anticipata rispetto alla stipulazione del contratto” voluto come rapporto finale, è altrettanto vero che la medesima dovrebbe considerarsi eseguita in forza di un altro e provvisorio contratto, al quale potrebbe riconoscersi natura di uso o comodato gratuito.

Avendo così concluso l’esame delle tesi riconducibile all’orientamento assolutamente prevalente, passo adesso all’esame dell’interpretazione minoritaria per la quale i versamenti in esame verrebbero eseguiti in forza di un contratto di mutuo.
Muovendo da questo comune presupposto, sono state sostenute due diverse opinioni.
Per un autore il suddetto contratto si caratterizzerebbe per la presenza di due clausole: la prima riguardante l’impegno assunto dal socio di accettare la proposta proveniente dalla società di sottoscrivere il futuro aumento di capitale, allorchè sarà deliberato dalla medesima per un ammontare pari all’importo del finanziamento; la seconda concernente la compensazione volontaria del debito sorto a carico del socio per effetto della sottoscrizione del capitale con il credito da questi vantato per la restituzione delle somme apportate (39).

La seconda tesi è più articolata.
Muovendo dall’asserito presupposto secondo il quale l’alterità della società rispetto ai soci avrebbe rilevanza esclusivamente formale, si è sostenuto che i versamenti al di fuori di un’operazione di aumento (ma anche gli stessi conferimenti) si sostanzierebbero in sistemi di autofinanziamento dei soci, quindi avrebbero natura di prestiti.
Tali versamenti, poi, andrebbero distinti a secondo che il socio abbia rinunciato o meno al diritto alla loro restituzione. In particolare, tra le due ipotesi estreme della rinuncia immediata e definitiva (quella che caratterizzerebbe i versamenti qualificati come a fondo perduto o a copertura di perdite attuali) e della mancata rinuncia (quella che caratterizzerebbe i versamenti con funzione di sovvenzione, corrispondenti a quelli altrimenti definiti in conto capitale), si porrebbe quella della rinuncia solo temporanea, che caratterizzerebbe i versamenti in esame. In questi ultimi, più precisamente, l’efficacia della rinuncia alla immediata restituzione dovrebbe ritenersi sospensivamente condizionata all’evento positivo rappresentato dal realizzarsi dell’aumento stesso. Per tale ragione, l’aumento eseguito mediante il loro utilizzo verrebbe attuato non tramite il meccanismo della compensazione, ma quello della novazione, posto che al momento della delibera di aumento il credito di restituzione non sarebbe ancora esigibile (40).

A mio avviso il pregio di queste due interpretazioni è quello di aver ricondotto il rapporto sottostante l’esecuzione dei versamenti in esame ad un contratto tipico ed autonomo da quello di aumento di capitale; il loro difetto, invece, è quello di incorre in alcune incongruenze che ritengo debbano essere corrette.

Passo dunque ad esporre la tesi che propongo alla quale ritengo necessario premettere due osservazioni.
In merito alla prima tesi, rilevo che l’ipotizzato impegno del socio ad aderire alla successiva operazione di aumento di capitale, non si possa considerare implicito nella mera consegna della somma oggetto del versamento, dovendo, invece, essere assunto in modo espresso, stante che al medesimo dovrebbe riconoscersi (in tesi) natura di contratto preliminare unilaterale rispetto a quello di aumento.
Ora, premesso che sull’ammissibilità del contratto preliminare in relazione all’operazione di aumento di capitale non dovrebbero esservi dubbi, posto che è pacificamente ritenuto ammissibile il preliminare in relazione allo stesso contratto costitutivo di società, il punto è che così come si ritiene che in quest’ultimo caso il primo contratto debba avere a pena di nullità la medesima forma di atto pubblico del secondo (41), ad uguale conclusione dovrebbe giungersi anche nel caso in esame.
Pertanto, considerato che i versamenti in esame non vengono mai eseguiti in forza di un atto pubblico, anche a voler ritenere sussistente l’ipotizzato impegno preliminare questo sarebbe nullo per vizio di forma (42).

In merito alla seconda tesi, poi, la prima osservazione che ritengo di dover sollevare è che non sembra che nella materia in esame il profilo formale possa essere scisso da quello sostanziale, neppure nell’ipotesi limite di società unipersonale (43); in secondo luogo, è il concetto di “autofinanziamento” che lascia perplessi, posto che per il nostro ordinamento “quando le qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona, l’obbligazione si estingue” (art. 1253 c.c.); in terzo luogo, ritengo che l’evento rappresentato dall’aumento di capitale andrebbe più correttamente ricondotto all’istituto del termine, piuttosto che a quello della condizione, con la conseguenza che scaduto questo il credito scaturente dal prestito diverrebbe esigibile.

Tanto premesso, ritengo che il primo punto da chiarire è che, come ho già ricordato in precedenza all’inizio di questo capitolo, i motivi per i quali il socio può decidersi ad eseguire un versamento in conto futuro aumento di capitale possono essere due: il primo, quello più frequente, è quello di dotare la società di risorse immediatamente utilizzabili nelle more dell’adozione della delibera di aumento, il secondo, invero più raro, è quello di “garantire” immediatamente la propria adesione alla futura operazione di aumento.
Stante la diversa ratio che ispira le due fattispecie (con conseguente diversità di disciplina, visto che nel primo caso la società potrebbe disporre liberamente delle somme versate, nel secondo invece no) e, per converso, la totale assenza in entrambe di uno scopo di lucro da parte del socio, giungo alle seguenti conclusioni.
Nel primo caso due sole sono le figure astrattamente ipotizzabili, il mutuo gratuito (art. 1815, primo comma, c.c.) ed il deposito irregolare (art. 1782 c.c.) che si presume gratuito (art. 1767 c.c.). Tra queste ritengo che il rapporto sottostante il versamento andrebbe ricondotto alla prima, posto che è più verosimile ricostruire la causa del versamento come prestito piuttosto che come affidamento in custodia di somme (anche se sotto il profilo pratico le differenze non sarebbero particolarmente rilevanti). In tal caso, poi, come precedentemente accennato, ritengo che il socio che abbia effettuato il versamento non possa considerarsi obbligato alla sottoscrizione dell’aumento in mancanza di un impegno espressamente assunto in tale direzione.
Inoltre, visto che l’obbligo di restituzione discende già dalla struttura stessa del tipo contrattuale richiamato, il quale è tipicamente sottoposto a termine finale (artt. 1816 c.c.) (44), non v’é alcun motivo per ricorrere alla figura della condizione risolutiva, come invece comunemente ipotizzato.
Il suddetto termine finale, in particolare, andrebbe a coincidere con quello previsto per l’adozione della delibera di aumento, ma a prescindere dall’adozione stessa (45). Invero, scaduto il termine, deliberata o meno l’operazione di aumento, in entrambi i casi (mutuo o deposito) il contratto avrebbero esaurito la sua funzione, quindi il socio avrebbe comunque diritto ad aver restituite le somme versate (46).
È proprio per questo motivo che, nel caso in cui l’aumento venisse effettivamente deliberato, ove il socio volesse aderirvi il medesimo dovrebbe necessariamente rendere la propria dichiarazione di sottoscrizione (con valore di accettazione), stante che non gli sarebbe stato possibile esprimere prima tale volontà contrattuale, in quanto, come precedentemente illustrato, al momento del versamento mancherebbe ancora la proposta da accettare (a prescindere da come quest’ultima la si preferisca ricostruire) (47) (48).

Passo adesso al secondo caso, quello nel quale il socio esegue il versamento “a garanzia” della propria adesione alla futura operazione di aumento.
A mio parere, la suddetta “garanzia”, per avere un senso, cioè per poter essere assunta validamente, dovrebbe necessariamente essere prevista nell’ambito di un impegno da parte del socio in ordine all’adesione alla futura operazione di aumento, che ne fornirebbe il fondamento causale.
In sostanza, ritengo che la fattispecie in esame potrebbe essere ricostruita solo come un contratto preliminare unilaterale di aumento di capitale, con la particolarità che la somma versata dal socio promittente avrebbe natura di caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.), non di “acconto prezzo” (49).
Ora, stante quanto prima illustrato a proposito di questo tipo di contratto (cioè che non potrebbe considerarsi implicito nel versamento e che, comunque, richiederebbe la forma dell’atto pubblico, ciò che non avviene mai), ritengo che l’unico modo per ricostruire i versamenti adesso in esame è quello di ricondurre il rapporto loro sottostante alla figura del contratto di deposito (regolare) di cui all’art. 1766 c.c. (50).

3.1. – Le conseguenze applicative più significative dell’interpretazione qui proposta riguardano le modalità della loro iscrizione in bilancio, le modalità dell’aumento di capitale eseguito utilizzando i medesimi, la disciplina degli atti in frode ai creditori e degli eventuali atti di disposizione delle partecipazioni oggetto del futuro aumento.

In merito alla prima questione rilevo che sono emersi due orientamenti contrapposti.
Per la tesi prevalente in dottrina, i versamenti in esame, trattandosi di anticipazioni provvisorie, dovrebbero essere iscritti al passivo “reale” tra i debiti (51).
Per la tesi prevalente in giurisprudenza, invece, i versamenti andrebbero iscritti al passivo “fittizio”, cioè tra le riserve ma “solo provvisoriamente” (52).
Per quanto fin qui esposto, ritengo più corretta la prima interpretazione, ma sulla base del diverso presupposto per il quale il rapporto sottostante è di mutuo gratuito (53) ovvero di deposito. D’altronde è evidente che l’iscrizione a riserva, anche se provvisoria, per coerenza imporrebbe per il successivo aumento di capitale l’adozione dello schema dell’aumento nominale (54), quando, invece, sembra ormai generalmente condiviso che nel caso in esame si tratti di aumento effettivo (55).

Per quanto riguarda le modalità di esecuzione del suddetto aumento di capitale – considerato che, per quanto fin qui illustrato, il socio che avesse effettuato un versamento in conto futuro aumento ed avesse altresì sottoscritto la sua quota di aumento, si troverebbe nella duplice posizione, da un lato, di creditore della società per la restituzione delle somme date a mutuo gratuito ovvero a deposito regolare e, dall’altro lato, di debitore della società per il conferimento – due sole sembrano le possibili alternative: o la società restituisce materialmente al socio le somme delle quali è debitrice, in modo che questo possa versarle materialmente, ovvero il conferimento medesimo viene eseguito mediante compensazione (56).
Ora, considerato che nella prassi societaria (che si è adeguata all’interpretazione prevalente secondo la quale l’aumento verrebbe eseguito mediante conferimento anticipato) i versamenti non vengono mai materialmente restituiti ai soci che li hanno eseguiti, ritengo che l’accordo sulla compensazione si debba considerare implicito nel fatto che i medesimi soci non eseguono ulteriori conferimenti (57).

In merito al problema della revocatoria degli atti in frode ai creditori, avendo interpretato il negozio sottostante il versamento come a titolo gratuito, il medesimo, qualunque fosse nel caso concreto quello tra i due ipotizzati, potrebbe essere revocato approfittando del meno rigoroso onere probatorio previsto dall’art. 2901 c.c., ovvero potrebbe essere dichiarato automaticamente inefficace ai sensi del’art. 64 legge fallimentare (a condizione che il versamento sia eseguito nei due anni dalla dichiarazione di fallimento e che il suo ammontare sia sproporzionato al patrimonio del disponente).
Ove, tuttavia, l’aumento venisse deliberato ed arrivasse a perfezionarsi, la nuova operazione assorbirebbe in sè quella precedente gratuita ed i versamenti stessi potrebbero essere revocati solo come atti a titolo oneroso (58).

Per quanto riguarda l’ultima questione (quella relativa alla vendita delle partecipazioni oggetto del futuro aumento), non sembrano condivisibili le conclusioni che vengono tratte dalla ricostruzione della fattispecie come sottoposta a condizione risolutiva.
In particolare, si è affermato che ove il socio che avesse eseguito un versamento in conto futuro aumento ed avesse anche reso la relativa dichiarazione di sottoscrizione, avesse poi alienato le future partecipazioni, troverebbe applicazione la disciplina dettata all’art.1357 c.c. per gli atti di disposizione in pendenza della condizione, quindi l’acquirente acquisterebbe non solo la posizione relativa all’apporto di capitale già eseguito, ma anche il diritto ad avere intestate le nuove azioni ovvero le nuove partecipazioni, quest’ultimo subordinato alla stessa condizione risolutiva del mancato aumento di capitale (59).
A mio parere, invece, al caso in esame dovrebbe applicarsi la disciplina tipica della vendita di cosa futura (art. 1472 c.c.), con la conseguenza, da un lato, che il socio alienante dovrebbe sottoscrivere l’aumento ormai deliberato in modo da acquistare effettivamente le nuove partecipazioni, dall’altro lato, che l’acquirente dovrebbe provvedere in base al proprio titolo di acquisto a legittimarsi nei confronti della società.
Nell’ipotesi in cui, poi, l’aumento non dovesse essere deliberato nel termine pre o post fissato, stando alla tesi appena criticata il diritto alla restituzione del versamento spetterebbe all’avente causa del socio che lo ha eseguito, stando alla tesi qui proposta, invece, spetterebbe ancora a quest’ultimo, salvo diverso accordo tra le parti.

4. – Sulla base di quanto fin qui argomentato, posso finalmente affrontare la questione, prima accennata, dell’assimilazione dei versamenti appena esaminati a quelli eseguiti in sottoscrizione di un aumento inscindibile nella pendenza del termine per l’integrale sottoscrizione, nonché ai versamenti eseguiti in sottoscrizione di un aumento scindibile prima dell’iscrizione dell’attestazione di cui agli artt. 2444 e 2481 bis, ultimo comma, c.c.
Secondo l’interpretazione prevalente, mentre nel primo caso (quello dell’aumento inscindibile) l’accordo si arriverebbe a perfezionare solo nel momento del ricevimento presso la società dell’ultima delle dichiarazioni di sottoscrizione (quella che determina la copertura dell’intero ammontare dell’aumento stesso), nel secondo caso (quello dell’aumento scindibile), invece, l’accordo sarebbe a formazione progressiva, nel senso che ogni dichiarazione di sottoscrizione sarebbe già di per sé idonea a perfezionare un accordo parziale nel momento stesso del suo ricevimento presso la società, tuttavia l’efficacia dell’accordo complessivo sarebbe sottoposta a termine iniziale, corrispondente a quello entro il quale la delibera ha previsto debba avvenire la sottoscrizione.

Entrambe le due ricostruzioni sopra ricordate sono state sottoposte a critica, proprio in ordine al momento del perfezionamento dell’accordo ed alla sua efficacia in relazione all’obbligo del pagamento dei decimi (oggi venticinque per cento, art. 2439, secondo comma, e 2481 bis, sesto comma, c.c.).
In merito alla prima ipotesi, si è affermato che “il perfezionamento della fattispecie negoziale di adesione, con la partecipazione al contratto (aperto) di società, si verifica sempre col mero compimento della singola sottoscrizione: e lo dimostra, a tacer d’altro, il primo comma della norma succitata (l’art. 2439, comma 2°), poiché la nascita immediata dell’obbligo del versamento dei tre decimi non è spiegabile se non ritenendo già formati gli elementi essenziali del negozio” (60).
In merito alla seconda ipotesi, si è affermato che il contratto di aumento produrrebbe il suo effetto tipico man mano che si andrebbe perfezionando, quindi, le nuove partecipazioni sociali verrebbero in essere al momento stesso dell’esecuzione di ciascuna sottoscrizione ed i relativi diritti potrebbero essere immediatamente esercitati dai rispettivi sottoscrittori (61).

A mio parere entrambi i casi andrebbero risolti sulla base del principio sopra illustrato dell’inammissibilità dell’esecuzione anticipata delle prestazioni previste in contratto.
Al fine dimostrare la superiore affermazione premetto che prima dell’iscrizione dell’attestazione di cui agli artt. 2444 e 2481 bis ultimo comma c.c., in nessuno dei due suddetti casi il contratto di aumento potrebbe considerarsi efficace, quindi produttivo dell’effetto della nascita, da un lato, delle nuove partecipazioni sociali e, dall’altro lato, dell’obbligo del versamento del corrispondente conferimento. Ciò vale, in particolare per la seconda fattispecie (posto che per la prima nessun dubbio è stato sollevato al riguardo), perché la tesi contraria potrebbe portare ad episodi di abusi (come nel caso in cui venisse convocata un’assemblea nella pendenza del termine per l’esercizio dei diritti di sottoscrizione), che invece l’intera disciplina dell’aumento di capitale è certamente volta ad evitare (62).
In definitiva, è proprio la previsione dell’obbligo di iscrizione della summenzionata attestazione che parificherebbe le due fattispecie (sotto il profilo in esame), nel senso che non avrebbe senso che la medesima avesse una valenza per l’aumento inscindibile ed una diversa per quello scindibile (63).

Tanto premesso, aggiungo che nel caso dell’aumento inscindibile, condivido la tesi per la quale la sottoscrizione determinerebbe il perfezionamento di un accordo parziale (come nel caso dell’aumento scindibile), ma solo al diverso fine di garantire l’irrevocabilità delle sottoscrizioni già rese fino al termine finale previsto per l’intera operazione, onde evitare ripensamenti dell’ultimo momento che inevitabilmente nuocerebbero alla certezza dei rapporti.
In definitiva, posto che stando ai principi generali dell’ordinamento, l’obbligo di eseguire le prestazioni previste in contratto sorge solo nel momento in cui questo diventa efficace e che, quindi, non è ammissibile l’esecuzione anticipata delle stesse, il versamento eseguito al momento della sottoscrizione, anche se imposto per legge (nei limiti del venticinque per cento), nell’immediato deve trovare la sua causa non nel suddetto contratto di aumento, ma, come si è sopra illustrato per i versamenti in conto futuro aumento di capitale, in un diverso contratto che dovrebbe essere di mutuo ovvero di deposito, a secondo della concessione alla società della facoltà di utilizzo del conferimento.
Nel silenzio delle parti sul punto, come già affermato nel corso dell’esame della fattispecie appena richiamata e per la stessa ragione ivi esposta, la facoltà di utilizzo dovrebbe presumersi, quindi il contratto dovrebbe qualificarsi come mutuo.
Questo contratto, infine, dovrebbe intendersi sottoposto a termine finale di efficacia, corrispondente a quello previsto per la sottoscrizione dell’aumento, scaduto il quale in entrambi i tipi di aumento si dovrebbe realizzare il fenomeno compensativo illustrato nel precedente paragrafo.

Infine, anche in materia di azione revocatoria, per coerenza con la tesi qui sostenuta, per i versamenti adesso esaminati dovrebbero valere le medesime conclusioni raggiunte nel precedente paragrafo.

5. – Dopo aver trattato le fattispecie dei versamenti in conto di un futuro aumento in conto di un futuro aumento e quella analoga dei versamenti in conto aumento di capitale già deliberato non ancora efficace, passo, infine, all’ultima categoria oggetto di questo studio, quella dei versamenti in semplice conto capitale, in particolare quelli che hanno ad oggetto una somma di denaro (64).
Secondo l’interpretazione quasi generalmente condivisa sia in dottrina che in giurisprudenza, con l’espressione “versamenti in conto capitale” ci si riferisce a tutti quelli apporti a patrimonio, variamente denominati e liberamente eseguiti al di fuori di un’operazione di aumento del capitale, con i quali i soci perseguono l’obiettivo di erogare somme alla società al fine di creare una riserva discrezionalmente utilizzabile dagli amministratori per fare fronte alle esigenze dell’attiva d’impresa, senza che a fronte dell’esborso sorga a loro favore alcun diritto di restituzione, salvo che allo scioglimento della società e nei limiti di quanto eventualmente residuato dopo il pagamento di ogni altro debito sociale (65).

I motivi che inducono i soci a ricorrere a tale tipo di versamenti, piuttosto che a quelli prima esaminati, oppure ad un’operazione di aumento di capitale, sono molteplici: oltre alla possibilità di averli rimborsati in qualunque momento mediante una semplice delibera di assemblea ordinaria di distribuzione della riserva tramite essi costituita, senza dover passare dalla procedura della riduzione effettiva del capitale (artt. 2445, 2482 c.c.) e senza dover attendere la liquidazione della società, anche quella di evitare i costi di un aumento di capitale e di beneficiare delle agevolazioni fiscali previste (66).

I versamenti in esame pongono due problemi fondamentali: il primo, stante la varietà dei casi che si presentano nella pratica, caratterizzati dalla genericità della loro qualificazione e dall’opacità del rapporto sottostante, è quello di distinguerli dagli apporti a titolo di prestito, cioè di mutuo (gratuito), che in bilancio vanno invece iscritti al passivo reale tra i debiti (67); il secondo è quello della individuazione della loro effettiva natura.
In merito al primo problema, si ritiene generalmente (sia in dottrina che in giurisprudenza) che la differenza sostanziale tra le due figure a confronto risiede nel fatto che mentre con il prestito colui che lo esegue acquista il diritto alla restituzione della somma erogata alla scadenza del termine pattuito, con il versamento, invece, il diritto alla restituzione è solo eventuale, in quanto matura solo al momento della liquidazione della società e solo nell’ipotesi e nei limiti in cui residuassero delle attività dopo l’integrale pagamento dei debiti sociali (68).
A tale proposito, poi, alcuni autori hanno ulteriormente puntualizzato che nell’ambito dei versamenti in esame bisognerebbe distinguere quelli che vengono eseguiti allo specifico scopo di coprire istantaneamente delle perdite attuali (definiti “a fondo perduto” ovvero “a copertura di perdite”), in quanto il summenzionato scopo implicherebbe la volontà da parte dei soci di rinunciare definitivamente al suddetto diritto alla loro restituzione (69).
A corollario della proposta distinzione si è affermato che in bilancio non dovrebbe procedersi all’iscrizione di alcuna riserva in corrispondenza di questi particolari versamenti, posto che la passività verrebbe estinta all’istante (70).

A mio parere, parlare di diritto al rimborso (anche se postergato) con riferimento ai versamenti in esame, quindi distinguerli a secondo della ipotizzata rinuncia allo stesso, è frutto di un equivoco (71).
Infatti, in primo luogo, il suddetto preteso diritto altro non sembra che il diverso diritto insito in tutte le riserve, le quali, appunto, in caso di scioglimento della società vanno distribuite ai soci nei limiti del residuo ed in proporzione alla misura delle rispettive partecipazioni sociali. In sostanza, nel momento stesso in cui viene eseguito, il versamento esaurisce la sua funzione, quindi non esiste più se non che come fatto giuridico accaduto, perché, appunto, si è trasformato in riserva; poi, la circostanza eventuale che questa sia stata immediatamente utilizzata per estinguere una perdita rappresenta un passaggio successivo che non può certamente cancellare l’origine esogena della risorsa (riserva) all’uopo utilizzata.
Pertanto, eseguito il versamento, non ha più senso parlare di diritto alla sua “restituzione” (e quindi di rinuncia al diritto medesimo), ma di diritto alla “distribuzione” delle riserve nelle quali è confluita pure quella costituita con il versamento stesso (72).

Per quanto qui sostenuto, quindi, giungo alla conclusione che i c.d. versamenti “a fondo perduto” ovvero “a copertura di perdite” debbano essere iscritti in bilancio nella medesima riserva dei versamenti genericamente in conto capitale.
In sostanza, delle due l’una: o i soci estinguono i debiti della società mediante lo strumento dell’adempimento del terzo (art. 1180 c.c.), con contestuale rinuncia all’azione di rivalsa verso la stessa, con l’effetto di determinare una sopravvenienza attiva a favore di quest’ultima da iscriversi in bilancio come riserva, ovvero versano le somme occorrenti direttamente nelle casse della società, la quale non potrà cancellare con un semplice “colpo di spugna” sia il debito estinto che la sopravvenienza ricevuta, perché quest’ultima, come nel primo caso, dovrà necessariamente lasciare traccia di sé nel bilancio, visto che diversamente verrebbe meno lo stesso principio cardine della “partita doppia”.

A quanto sopra rilevato, aggiungo che l’ipotizzazione di un diritto di restituzione al versamento anche se postergato, finirebbe per assimilare i versamenti in esame ai veri e propri prestiti postergati, i quali si caratterizzano proprio perché il diritto al rimborso che spetta al mutuante è postergato al soddisfacimento degli altri creditori sociali non postergati, prestiti che, in quanto tali, vanno iscritti in bilancio tra le passività reali (73).
La tesi appena sostenuta ritengo che possa trovare ulteriore riscontro e supporto nelle conclusioni emerse nell’ambito del dibattito sorto in ordine alla natura del diritto dei soci alla “distribuzione” dei conferimenti al momento dello scioglimento della società.
A tale proposito, ricordo che secondo una parte della dottrina, il contratto di società avrebbe natura restitutoria, quindi andrebbe ricondotto nell’alveo dei contratti di credito. La tesi è stata fondata sull’argomento per il quale i soci, al momento del conferimento, non intenderebbero erogare somme a fondo perduto, infatti, i conferimenti servirebbero solo a rendere possibile l’esercizio dell’attività sociale allo scopo di produrre l’utile, quindi, cessata l’attività, gli stessi dovrebbero essere restituiti (ove residuati), così come avviene nei contratti di credito; in definitiva, ciò che sarebbe dovuto dal socio alla società sarebbe il godimento-amministrazione del capitale, non il capitale stesso (74).

La tesi in esame è stata tuttavia criticata dalla dottrina più recente, la quale ha affermato che al momento della liquidazione i soci non avrebbero il diritto ad aver restituiti i conferimenti, ma quello “di partecipare alla divisione del residuo netto di liquidazione” (75).
A mio parere, pur ritenendo preferibile quest’ultima interpretazione (76), non la considero tuttavia del tutto condivisibile. Invero, non ritengo che nel caso in esame si possa parlare di divisione, perché mentre questa operazione presuppone la comproprietà dei beni da dividere ed ha natura dichiarativa, il residuo di liquidazione, invece, appartiene ancora alla società come soggetto terzo rispetto ai soci, quindi la sua distribuzione consiste in un’operazione di natura traslativa (77).

Per concludere sul punto, ricordo che sia la dottrina che la giurisprudenza concordano nel ritenere che al fine di giungere all’esatta qualificazione dell’apporto, come debito ovvero versamento, debba farsi riferimento non tanto al modo di registrazione nelle scritture contabili della società, al quale si riconosce valore di elemento di valutazione solo residuale, bensì all’intero contesto nel quale il medesimo si trova collocato, quindi, al modo in cui è stato concretamente eseguito, alle finalità pratiche perseguite, agli interessi che vi sono sottesi (78).
In particolare, con riferimento alla modalità di iscrizione in bilancio, si è affermato che ove a questa si riconoscesse valore di prova piena la qualificazione dell’apporto verrebbe rimessa alla sola volontà della società beneficiaria, peraltro espressa ex post, che potrebbe non solo non essere corretta, ma anche contrastante con la corrispondente iscrizione nel bilancio del socio (ove questo vi sia tenuto), laddove, invece, l’imputazione in bilancio è una conseguenza della qualificazione che, a sua volta, dipende essenzialmente dalla volontà delle parti, che, quindi, va ricostruita applicando le disposizioni degli articoli 1362 e ss. c.c. (79) (80).

A mio parere la tesi è da condividersi e nell’indicata direzione ritengo, in particolare, che assuma rilievo decisivo, a prescindere dalla sussistenza di altri elementi probatori, il comportamento successivo tenuto dalle parti in riferimento al suddetto bilancio (art. 1362, comma 2°, c.c.) (81).
Mi riferisco, non tanto all’approvazione del bilancio da parte del socio che ha eseguito il versamento – visto che la nullità della relativa delibera (che nel caso in esame discenderebbe dalla illiceità del bilancio in quanto redatto in violazione dei principi di chiarezza e/o precisione dettati dall’art. 2423, secondo comma c.c.) (82), potrebbe essere fatta valere anche dal socio che lo avesse approvato (83) – quanto piuttosto alla mancata impugnazione della delibera di approvazione del bilancio prima dell’approvazione del bilancio successivo, evento dopo il quale l’impugnazione non può più essere proposta neppure nei casi di nullità (ai sensi del primo comma dell’art. 2434 bis c.c., introdotto con la riforma del 2003) (84) (85).

Chiarito dunque che i versamenti in esame sono sostanzialmente diversi dai prestiti veri e propri, rimane da comprendere quale sia la loro effettiva natura giuridica.
Pur in assenza di una norma di diritto sostanziale che preveda e disciplini i summenzionati versamenti, la loro ammissibilità (così come sono stati configurati) è stata generalmente riconosciuta in forza della loro considerazione da parte della legislazione fiscale (86).
A tale proposito, in particolare, si è affermato che la normativa fiscale “è legge dello stesso rango di quella civile” e, quindi, “non può non essere considerata nella valutazione della legittimità del fenomeno”, motivo per il quale “l’interprete non può che apprezzare queste norme come impliciti, ma non per questo meno significativi, riconoscimenti della legittimità dei contributi spontanei
in conto perdite (o in conto capitale)”
(87).

Per quanto riguarda la loro natura giuridica, la figura in esame è stata ricondotta a quella del sopraprezzo delle azioni (art. 2431 c.c.), all’uopo considerato il “prototipo” di tutti gli apporti di patrimonio liberamente eseguiti dai soci e non destinati a capitale.
A tale proposito si è affermato, in particolare, che quella dettata per il sopraprezzo rappresenta “l’unica disciplina rinvenibile nel nostro ordinamento in materia di conferimenti non imputati a capitale, e pertanto l’unica disciplina cui possa rifarsi l’interprete che debba confrontarsi con il problema dei vincoli gravanti su eventuali conferimenti fuori capitale « atipici », cioè non effettuati nella forma del sopraprezzo di azioni” (88).
A mio parere, dell’ammissibilità dei versamenti in esame non sembra potersi dubitare, perché, anche se non espressamente previsti, comunque sono sicuramente diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (artt. 1322, secondo comma, c.c.). D’altronde, visto che l’effetto di consentire alla società di creare una riserva da sopravvenienza attiva può essere realizzato dai soci mediante strumenti indiretti, quali la remissione di un debito, ovvero l’adempimento diretto di un debito sociale da parte del socio con rinuncia all’azione di rivalsa, non avrebbe senso negarne la possibilità mediante versamenti diretti. Ritengo tuttavia che questi ultimi non possano essere ricondotti alla figura richiamata.

Invero, premesso quanto è già stato lucidamente affermato sulla questione in generale, cioè che è pericoloso tentare di interpretare la normativa fiscale alla luce dei concetti civilistici e, viceversa, impossibile trarre dalla normativa fiscale sicure indicazioni per la costruzione civilistica (89), non ritengo che il soprapprezzo possa rappresentare il “prototipo” di tutti gli apporti di patrimonio liberamente eseguiti dai soci e non destinati a capitale, perché presenta due caratteristiche che per definizione non possono essere presenti nei versamenti in esame, cioè l’obbligatorietà e l’onerosità.
Sotto il primo profilo, invero, va rilevato che mentre i soci non possono essere obbligati in alcun modo all’esecuzione dei versamenti in esame, e se si obbligano al suddetto fine lo fanno liberamente, i medesimi, invece, possono esserlo al pagamento del sopraprezzo ove questo sia previsto dall’assemblea che approva la delibera di aumento di capitale. In altri termini, se la delibera di aumento di capitale prevede un soprapprezzo di sottoscrizione (90), il socio assente o dissenziente, non potendo limitarsi a versare il solo importo corrispondente al valore nominale delle partecipazioni sottoscritte, è costretto a versarlo se intende evitare l’annacquamento della propria quota di partecipazione al capitale sociale (91).
In sostanza, benché non si tratti di un obbligo coercibile, non v’è dubbio, tuttavia, che il socio è libero di scegliere solo se partecipare all’aumento o meno, ma, nel primo caso, non di versare o non versare il soprapprezzo.
Sotto il secondo profilo, così come è indubbio, da una parte, che i versamenti in esame si collocano nell’ambito di un rapporto a titolo gratuito, in quanto il socio che li esegue non riceve alcuna “controprestazione” (92) (93), è ugualmente certo, dall’altra parte, che il sopraprezzo invece si colloca nell’ambito di un rapporto a titolo oneroso, in quanto a fronte dell’intero conferimento (del quale il primo fa parte) il socio ottiene una “controprestazione” (rappresentata dall’acquisto delle partecipazioni sociali sottoscritte) (94), che è collegata in rapporto causale tanto all’importo versato a fronte del valore nominale delle suddette partecipazioni, quanto allo stesso soprapprezzo (95).

Pertanto, può ben affermarsi che il conferimento rappresenta sempre una prestazione unitaria anche quando risulta composto di due frazioni, perché queste sono sorrette dalla medesima causa (96). La frazione rappresentata dal soprapprezzo, poi, si distingue dall’altra per avere una causa ulteriore che è quella corrispondente all’intento dei soci di creare una riserva (97) (98).

Avverso quanto appena sostenuto, non credo che possa fondatamente obiettarsi che i versamenti in esame vengano eseguiti “causa societatis” (99), dal momento che “Il socio, sia che apporti capitale, sia che apporti semplice patrimonio, è guidato dalla stessa ragione pratica: mettere durevolmente a disposizione dell’attività comune i mezzi economici necessari per lo svolgimento della stessa, in vista dei risultati ai quali è chiamato a partecipare . . . la natura dell’operazione è identica, in quanto identico è l’interesse che si vuole soddisfare” (100).
Invero, alla superiore obiezione mi sembra agevole replicare che non è sostenibile in diritto l’equazione per la quale ad identità degli scopi perseguiti corrisponde l’identità della causa astratta dei vari tipi negoziali all’uopo posti in essere. Infatti, la circostanza che il medesimo obbiettivo concreto, nella fattispecie quello di consentire lo svolgimento o la continuazione dell’attività sociale, possa essere perseguito attraverso una varietà di negozi giuridici aventi causa tipica tra essi diversa, non può portare automaticamente alla trasformazione della causa astratta del negozio posto concretamente in essere in quella tipica della fattispecie richiamata (101) (102).

Ora, nella fattispecie in esame, ritengo che la vera “causa societatis”, intesa come causa astratta, possa identificarsi solo con quella associativa tipica dell’atto costitutivo ed, a mio parere, anche dell’aumento del capitale (103).
Pertanto, così come i negozi di remissione del debito e di adempimento del terzo, prima menzionati, mantengono la loro rispettiva causa astratta tipica anche nel caso in cui vengano utilizzati al fine di realizzare un apporto a favore della società, analogo discorso deve valere per i versamenti in esame.
A questo punto, avendo escluso, da un parte, che ai suddetti versamenti possa essere riconosciuta la medesima natura del soprapprezzo ed avendo accertato, dall’altra parte, che si tratta di apporti a titolo gratuito, rimane da comprendere se al contratto in forza del quale gli stessi vengono eseguiti debba essere riconosciuta la natura tipica della donazione, ovvero natura gratuita atipica ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c. (104).

Per arrivare ad una conclusione sul punto occorre risolvere un problema preliminare, quello dell’esatta ricostruzione del requisito dello “spirito di liberalità” richiesto dall’art. 769 c.c.
In sostanza bisogna chiarire se, affinchè questo possa dirsi sussistente, sia sufficiente soltanto la mera consapevolezza nel disponente di attribuire ad altri un vantaggio patrimoniale senza esservi in alcun modo obbligato, prescindendo quindi dai motivi ovvero dagli interessi per i quali il medesimo si decide a disporre. È evidente che se così fosse, il requisito in questione dovrebbe considerarsi certamente presente nei versamenti in esame, con la conseguenza che questi andrebbero ricondotti nell’ambito della figura della donazione.
Sulla questione va rilevato che, a fronte della tesi tradizionale emersa in materia di donazione, orientata proprio nel senso sopra indicato (105), si è andato affermando nel tempo, in particolare modo proprio in materia di diritto societario, un diverso orientamento per il quale la sussistenza del requisito in argomento sarebbe subordinato alla mancanza nel disponente di un interesse economico all’esecuzione dell’attribuzione, la cui presenza, invece, porterebbe ad escludere la natura donativa del contratto (106). È proprio a questo diverso orientamento che hanno fatto riferimento i sostenitori della tesi che richiama la figura del soprapprezzo, affermando che i versamenti in esame non potrebbero essere ricondotti alla figura della donazione, appunto perché mancherebbe nei relativi atti di disposizione l’animus
donandi
, considerato che i soci sono mossi in modo evidente da un proprio interesse patrimoniale (107).

A mio parere la tesi non è condivisibile (108) (109), risultando contraddetta, non solo, dal fatto che la medesima finisce per attribuire rilevanza ai motivi che inducono il soggetto a disporre a titolo gratuito al di fuori dei casi previsti dalla legge proprio in materia di donazione (110), non solo, dal tenore della Relazione al re sul codice civile, la quale si limita ad affermare che si è “voluto, poi, porre in rilievo l’elemento soggettivo dello spirito di liberalità, e cioè la coscienza di conferire ad altri un vantaggio patrimoniale senza essere costretti . . .” (111), ma soprattutto dal fatto che è generalmente riconosciuto che nella donazione modale (art. 793 c.c.) l’onere, che deve essere suscettibile di valutazione economica ai sensi dell’art. 1174 c.c., può essere previsto anche a favore dello stesso donante (112), che quindi è portatore di un interesse patrimoniale, senza che per questo la donazione cessi di essere tale e si trasformi in semplice atto a titolo gratuito atipico.

Invero, all’ammissibilità della figura in argomento si è riconosciuto un solo limite, quello che il peso imposto all’onerato non sia tale da assumere il carattere di corrispettivo, perché ciò priverebbe l’atto della sua essenza di liberalità (113).
Ebbene, a mio parere, i versamenti in esame rappresentato proprio un’ipotesi particolare di donazione modale, la cui particolarità risiede nel fatto che l’onere, benché imposto immediatamente a favore della società donataria, ha come fine ultimo quello di favorire lo stesso donante (114).
In particolare, l’onere consisterebbe nell’obbligo di utilizzare gli apporti ricevuti per fini sociali, cioè, a seconda dei casi, per consentire la prosecuzione ovvero il potenziamento dell’attività di impresa. In definitiva, è irrilevante che i versamenti vengano utilizzati per pagare debiti della società (nel primo caso) ovvero per effettuare nuovi investimenti (nel secondo), l’importante è che gli stessi vengano utilizzati per i suddetti fini sociali; invero è ben difficile che i versamenti in esame vengano eseguiti per essere lasciati depositati nelle casse della società fino al suo scioglimento (115).

Per quanto riguarda, poi, il principio per il quale il peso imposto all’onerato non deve essere tale da assumere il carattere di corrispettivo, questo non potrebbe trovare applicazione nella fattispecie in esame. Invero, il suddetto corrispettivo non lo si potrebbe individuare negli utili, perché alla società verrebbe imposto solo l’onere prima specificato, non anche quello di distribuire ai soci il futuro ed eventuale frutto dell’attività stessa; non lo si potrebbe ricollegare neppure all’incremento di valore della partecipazione sociale, perchè, a parte il fatto che il suddetto effetto discenderebbe automaticamente dal mero versamento, sotto il profilo finanziario è ben difficile che l’incremento di valore possa essere di importo pari a quello del versamento, anche nell’ipotesi di versamento da parte del socio unico.

Concludo sul punto con un’ultima osservazione, che discende da un parallelismo con quanto prima illustrato nel corso dell’esame della fattispecie dei versamenti in conto di futuro aumento di capitale (116).
A mio parere l’incoerenza insita nell’interpretazione che nega natura donativa all’attribuzione a titolo gratuito fondata su un interesse economico del donante è assimilabile all’incoerenza interpretativa che considera ammissibile nel contratto preliminare la figura del c.d. acconto prezzo.
Invero, come in quest’ultima fattispecie è incoerente affermare, da un lato, che nel c.d. contratto preliminare ad esecuzione anticipata le prestazioni immediatamente eseguite non possano considerarsi fondate sotto il profilo causale sul futuro contratto che ancora non è stato concluso, e, dall’altro lato, ammettere appunto la figura del c.d. acconto prezzo, il quale rappresenterebbe proprio un’anticipata esecuzione di un obbligo invero ancora non sorto non essendo stato ancora concluso il contratto dal quale dovrebbe scaturire, così, nella fattispecie in esame, è incoerente affermare, da un lato, che nella donazione modale l’onere (economico) possa essere previsto anche a favore dello stesso donante, e, dall’altro lato, negare natura di donazione all’attribuzione a titolo gratuito a favore della società fondata su un interesse economico del socio esecutore dell’attribuzione stessa. In definitiva, come ho già anticipato, credo che la denunciata incoerenza possa essere sanata solo riconducendo il c.d. acconto prezzo nell’ambito della figura della caparra confirmatoria e l’attribuzione a titolo gratuito del socio alla donazione con onere a favore del donante.

5.1. – In merito alle conseguenze della tesi qui proposta, i due più rilevanti profili da esaminare ritengo siano quello delle modalità di iscrizione in bilancio dei versamenti e quello delle conseguenze che discendono dalla nullità per vizio di forma, visto che i versamenti medesimi non risultano mai eseguiti per atto pubblico con l’assistenza di due testimoni.

Sotto il primo profilo, premesso che concordo con chi sostiene che i ver-samenti in esame dovrebbero essere iscritti nella voce “Altre riserve” di cui all’art. 2424 c.c., punto A.VII del passivo, ma nell’ambito di una specifica sottovoce (117), il problema è se queste possano essere “targate” ovvero “personalizzate” (118).
A mio parere, la personalizzazione è ammissibile sia ai fini del rimborso per effetto di una delibera di distribuzione, sia ai fini del loro utilizzo per un’operazione di aumento di capitale, sia, infine, ai fini della
loro distribuzione in caso di scioglimento della società. Invero, nei primi due casi si potrebbe utilizzare lo strumento del modo previsto dall’art. 793 c.c. (che quindi si risolverebbe in una specificazione dell’onere al quale i versamenti devono intendersi già soggetti), nel terzo l’istituto della riversibilità prevista dall’art. 791 c.c. (anche se solo per il residuo) (119).

Sotto il secondo profilo, bisogna distinguere a secondo del rapporto che si prende in considerazione: quello tra i creditori particolari del socio ed il socio che ha eseguito il versamento, quello tra i creditori della società ed il medesimo socio, quello tra i soci che hanno eseguito i versamenti in esame ed i soci che non li hanno eseguiti.
Per quanto riguarda il primo rapporto, i creditori particolari del socio potrebbe agire anche solo per far valere la nullità del versamento al fine di evitare l’alea dell’azione revocatoria (alea che invero non sussisterebbe in caso di fallimento del socio stante il disposto dell’art. 64, l. f.).
Per quanto riguarda il secondo rapporto, è lo stesso socio che ha eseguito il versamento che potrebbe farlo cadere al momento opportuno, denunciando il vizio in questione, con l’effetto di far soregere in capo a se stesso un credito di “restituzione” che dovrebbe essere “privilegiato” rispetto a quello del creditore sociale, perché il versamento impugnato dovrebbe essere considerato tamquam non esset.

Si potrebbe poi profilare un conflitto tra le due categorie di creditori, quelli particolari del socio e quelli della società, in due ipotesi: la prima sarebbe rappresentata dal caso in cui contestualmente i primi agissero per la nullità ovvero per la revoca del versamento ed i secondi in sede di espropriazione del patrimonio sociale; la seconda, al contrario, nel caso in cui i secondi agissero per la revoca della distribuzione anticipata della riserva costituita con i veramenti dei soci ed i primi in sede di espropriazione del patrimonio del singolo socio.
A mio avviso, in entrambi i casi dovrebbero considerarsi preferiti i creditori particolari del socio per lo stesso motivo prima illustrato, cioè perché il versamento impugnato dovrebbe essere considerato tamquam non esset, ma nella seconda ipotesi i suddetti creditori dovrebbe agire in surroga del proprio debitore, appunto il socio, al fine di far valere la nullità del versamento.

Per quanto riguarda infine i rapporti tra soci, al momento della liquidazione, nell’ipotesi d’insufficienza delle riserve per il rimborso dei versamenti stessi, coloro che li avessero effettuati potrebbero impugnare l’atto in forza del quale i medesimi sono stati eseguiti e così trasformare il credito di “distribuzione” insito nelle riserve in credito di “restituzione” discende dall’azione contrattuale, credito che dovrebbe essere considerato “privilegiato” per lo stesso motivo prima illustrato, cioè perché il versamento impugnato dovrebbe essere considerato tamquam non esset.
È evidente, infine, che stando alla tesi qui proposta sarebbe nullo qualunque accordo (patto parasociale) intervenuto tra soci al fine di obbligarsi reciprocamente ad eseguire i versamenti in esame, in quanto avrebbe valenza di contratto preliminare, che è nullo se riferito ad una donazione (120).
Diversamente, nell’ipotesi in cui non si riconoscesse ai versamenti in esame la natura di donazione, a questi, in quanto atti a titolo gratuiti atipici, dovrebbero essere applicabili le conclusioni raggiunte in tema di versamenti in conto futuro aumento di capitale in tema di disciplina degli atti in frode ai creditori, anche per l’ipotesi che le riserve costituite con i versamenti adesso in esame fossero state utilizzate per un’operazione di aumento nominale del capitale sociale. Anche in tale ipotesi, infatti, benché l’aumento viene considerato “gratuito”, le nuove partecipazioni sociale verrebbero acquistate dai soci “a fronte” delle riserve costituite dai propri suddetti apporti.

Il tema appena toccato riporta alla questione della struttura dell’operazione dell’aumento nominale del capitale sociale, che non può certo essere affrontata in questa sede ma sulla quale mi riservo di tornare in un successivo approfondimento.

Avv. Marco Leocata


NOTE
(1) Invero, una parte della dottrina distingue una terza categoria, quella rappresentata dai versamenti c.d. “a fondo perduto” o “in conto perdite attuali”, che presenterebbe caratteristiche del tutto peculiari; sulla fattispecie rinvio a più avanti nel testo.

(2) Sulla rilevanza della legislazione fiscale rinvio a più avanti nel testo.

(3) Sul tema della struttura dell’aumento di capitale qui mi limiterò a riassumere gli esiti di una mia più approfondita ricerca alla quale rinvio, si tratta di “I diritti del socio di società di capitali all’acquisto delle partecipazioni sociali”, Padova, 2012, p. 11 ss.

(4) In tal senso tra le tante cfr. Cass., 24 novembre 2006, n. 25005, in Juris data; l’orientamento è comune anche in dottrina (e neanche questa ha affrontato apertamente il problema centrale della causa dell’asserito scambio), da ultimo cfr. Cincotti, Il contratto di acquisizione di azienda mediante conferimento nella s.p.a., Milano, 2009, p. 53 ss.; Speranzin, Appunti sull’art. 2440 bis, in Riv. soc., 2010, p. 515 ss., ivi 520.

(5) In tal senso cfr. da ultimo Ginevra, Sottoscrizione e aumento del capitale sociale nelle s.p.a., Milano, 2001, pp. 62 ss. e 199 ss.

(6) L’affermazione, come si intende, presuppone l’accettazione della tesi che considera la partecipazione sociale una posizione contrattuale oggettivata, come tale reputabile un bene immateriale equiparabile a bene mobile; sul punto rinvio ancora al mio I diritti del socio, cit., p. 101 ss.

(7) Sul punto cfr. Franzoni, Il mutuo consenso allo scioglimento del contratto, in Tratt. Dir. priv. diretto da Bessone, Il contratto in generale, XIII, V, Torino, 2000, p. 15 ss., ivi p. 50 ss.

(8) In tal senso in giurisprudenza cfr. Cass., 3 febbraio 1968, n. 353, in Riv. dir. Comm. 1968, II, p. 123, chiaramente; App. Torino, 15 dicembre 1982, in Soc., 1983, p. 1143; in dottrina tra i tanti cfr. Galgano, Le società per azioni, in Tratt. dir. comm. dir. pubb. dell’econ., diretto da Galgano, VII, Padova, 1988, p. 375; Ginevra, Sottoscrizione, cit., p. 83 ss.; sul punto rinvio ancora al mio I diritti del socio, cit., p. 21 ss.

(9) In tal senso in giurisprudenza cfr. Cass., 9 settembre 2002, n. 13063, in Riv. Not., 2003, p. 186, in Giur. it., 2004, p. 100; Cass., 4 dicembre 1995, n. 12487, in Giur. it., 1996, I, 1, c. 722; Cass., 5 maggio 1993, n. 5180, in Giur. it., 1994, I, 1, c. 741; in dottrina cfr. Ferrara jr.-Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 1987, p. 218; Galgano, Società (dir. priv.) (voce), in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 865 ss., ivi, p. 870.

(10) In tal senso cfr. variamente Ferri, Delle società, in Commentario del codice civile (artt. 2247-2324), a cura di Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1968, p. 21; Graziani, Diritto, cit., p. 33 ss.; Abbadessa, Le disposizione generali, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 1985, 16, 2, p. 5 ss., ivi, p. 7; Marasà, Le società. Società in generale, 2, in Tratt. dir. priv., a cura di Iudica e Zatti, Milano, 2000, p. 11 ss.

(11) In tal senso cfr. Buonocore, Le società. Disposizioni generali (artt. 2247-2250), in Il codice civile. Commentario, diretto da Schelsinger, Milano, 2000, p. 32; Id., Le situazioni soggettive dell’azionista, Napoli, 1960, p. 85 ss.; Simonetto, Il contratto di società come contratto a prestazioni corrispettive, in Dir. fall., 1977, II, p. 196 ss.; Cerasa, Rescissione per lesione enorme e contratto di società, in Giur. comm., 1977, II, p. 469 ss., ivi, p. 478; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 2001, p. 32; Bertolotti, Disposizione generali sulle società, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, Torino, 2008, 16*, p. 87 ss., ivi, p. 107; sembra aderire a questa tesi anche Bolaffi, Società semplice, Milano, 1947, p. 93, il quale più genericamente afferma che lo scambio si realizza perché in tanto ciascuno dei contraenti si obbliga a eseguire o esegue una determinata prestazione in quanto viene chiamato a partecipare al risultato delle prestazioni degli altri contraenti.

(12) In dottrina si concorda nel qualificare un negozio a titolo oneroso “quando un soggetto, per acquistare qualsiasi tipo di diritto, beneficio o vantaggio, accetta un correlativo sacrificio, e tra vantaggio e sacrificio esiste un nesso di causalità”, in tal senso per tutti cfr. Torrente- Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1985, p. 167; ma anche cfr. pure Ferro Luzzi, I contratti associativi, Milano, 1971, p. 336, il quale afferma che in tutti i fenomeni associativi “il risultato è perseguito col sacrificio da parte di ogni partecipante della utilizzazione individuale a favore della utilizzazione collettiva del bene”.

(13) A proposito della proiezione temporale, accade nella pratica che il futuro aumento di capitale talvolta venga concretamente previsto entro un periodo di tempo determinato, talaltra venga genericamente previsto per il futuro. In questo secondo caso si ritiene che il termine entro il quale la delibera di aumento debba essere adottata possa essere fissato successivamente. All’uopo sono state indicate tre possibili alternative: secondo una tesi dovrebbe trovare applicazione il principio civilistico dettato all’art. 1183 c.c., primo comma secondo inciso, pertanto, in mancanza di un successivo ciascun socio potrebbe chiedere che sia il giudice a fissare il termine (in tal senso cfr. in dottrina ancora Trimarchi, Le riduzioni del capitale, in Notariato e nuovo diritto societario, collana diretta da Laurini, Milano, 2010, p. 223, Id., L’aumento del capitale, in Notariato e nuovo diritto societario, collana diretta da Laurini, Milano, 2007, p. 284; in giurisprudenza cfr. Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, in Soc., 2007, p. 159, in Foro it., 2007, I, c. 3217, e Cass., 19 marzo 1996, n. 2314, in Soc., 1996, p. 1267, Vita not., 1997, p. 316, Riv. dir. comm., 1996, II, p. 329); coloro che ritengono che il versamento si sostanzierebbe in una proposta contrattuale irrevocabile di sottoscrizione (sul punto rinvio a più avanti nel testo) sostengono invece che dovrebbe trovare applicazione l’art. 1331 c.c., secondo comma (in tal senso cfr. Parrella, Versamenti in denaro dei soci e conferimenti nelle società di capitali, Milano, 2000, p. 118; Verdirame, Versamenti e prestiti dei soci alla società, Commento a Cass., 6 luglio 2001, n. 9209, in Soc., 2002, p. 37 ss., ivi, p. 39, la medesima sentenza si trova pure in Foro it., 2001, I, c. 2621); secondo un’ultima tesi, enunciata prima della riforma del 2003, potrebbe applicarsi per analogia la norma dettata all’art. 2329 c.c., terzo comma, per la quale “Se entro un anno dal deposito l’iscrizione non è avvenuta, le somme di cui al comma precedente devono essere restituite ai sottoscrittori” (in tal senso cfr. Rubino De Ritis, Gli apporti spontanei in società di capitali, Milano, 2001, p. 144); ricordo che con la succitata riforma il termine è stato ridotto a novanta giorni (art. 2331, quarto comma, secondo inciso, c.c.).
In senso contrario, si rileva presso la giurisprudenza di merito un orientamento che afferma che ai versamenti dei soci in conto di un futuro aumento di capitale dei quali non sia certo il collegamento causale con un futuro e ben determinato aumento, debba invero riconoscersi natura di versamenti in conto capitale, con ciò che ne consegue (in tal senso cfr. Trib. Isernia, 10 gennaio 2007, in Juris data; Trib. Roma, 17 marzo 2000, in Foro it., 2001, I, c. 748; Trib. Roma, 4 febbraio 2000, in Nuovo dir., 2001, p. 23; Trib. Verona, 9 novembre 1990, in Soc., 1991, p. 232).

(14) Può accadere che alla scadenza del termine l’aumento non viene deliberato e pur tuttavia i soci non richiedano la restituzione dei versamenti. In tal caso si tratta di accertare se i soci abbiano inteso rinunciare al diritto di restituzione e lasciare i versamenti in società per trasformarli in versamenti sempre in conto futuro aumento ma indeterminato, ovvero in semplici versamenti in conto capitale.

(15) In questo senso cfr. Busi, Riduzione del capitale nelle s.p.a. e s.r.l., Milano, 2010, p. 65; ma anche Angiello, Dei versamenti a fondo perduto, in conto capitale e in conto futuro aumento di capitale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1984, p. 1393 ss., ivi, p. 1414, la quale invero si limita ad affermare che “fino a quando detta condizione non si verifica la società si trova in possesso di somme delle quali non può disporre”.

(16) Sui problemi connessi alla ricostruzione proposta rinvio a più avanti nel testo.

(17) In tal senso cfr. in dottrina da ultimo Trimarchi, Le riduzioni del capitale, cit., p. 222; Id., L’aumento del capitale, cit., p. 79 ss.; Busi, Riduzione del capitale, cit., p. 55 ss.; Fico, Le operazioni sul capitale nella s.p.a. e nella s.r.l., Milano, 2010, p. 104 ss.; Ginevra, Sulla qualificazione, dei finanziamenti dei soci alla società partecipata, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, p. 728 ss., ivi p. 738; Angiello, op. cit., 1400; in giurisprudenza cfr. Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit.; Cass., 6 luglio 2001, n. 9209, cit.; App. Milano, 31 gennaio 2003, in Giur. it., 2003, c. 1178, Giur. comm., 2003, II, p. 612; per la tesi della condizione sospensiva invece Tantini, I versamenti dei soci alla società, in Tratt. delle s.p.a., diretto da Colombo-Portale, 1***, Torino, 2004, cit., p. 743 ss., ivi p. 777. In senso contrario alla tesi della condizione cfr. invece Olivieri, I versamenti in conto futuro aumento di capitale in favore degli istituti di credito di diritto pubblico tra legge speciale e diritto comune societario, in Banca borsa tit. cred., 1999, II, p. 200, ivi, p. 206 ss., stante l’inammissibilità nel nostro ordinamento di apporti a titolo di conferimento condizionati. Anche a mio parere, il richiamo all’istituto della condizione non è corretto, ma le diverse ragioni del mio dissenso le esporrò appresso, allorchè illustrerò la tesi che intendo proporre.

(18) Proprio per le caratteristiche appena illustrate, si è arrivati da recente alla conclusione che i versamenti in conto futuro aumento non possono essere considerati riserve alla stessa stregua dei versamenti genericamente in conto capitale (su quest’ultimo punto rinvio a più avanti nel testo dove sarà trattata la fattispecie dei suddetti versamenti), pertanto, diversamente da questi ultimi, non possono essere conteggiati ai fini del calcolo dell’incidenza delle perdite sul capitale.
In tal senso in giurisprudenza cfr. Trib. Napoli, 25 febbraio 1998, in Banca borsa tit. cred., 1998, II, p. 537, e 1999, II, p. 199, confermata da App. Napoli, 15 febbraio 2002, inedita, ed infine da Cass., 17 novembre 2005, n. 23269, in Foro it., 2007, 3, c. 919; il caso esaminato dai succitati giudici era quello noto del salvataggio del Banco di Napoli, nel quale era intervenuto lo Stato, tramite il Tesoro, mediante un versamento appunto in conto futuro aumento di capitale al fine di diventarne azionista; la delibera di aumento era stata impugnata da un socio del Banco proprio perché, a suo dire, nel calcolo delle perdite il predetto versamento del Tesoro non era stato conteggiato; il giudice di prima istanza ha quindi enunciato il principio, poi confermato nei successivi gradi di giudizio, per il quale “la riserva così costituita sia assistita da un vero e proprio vincolo di indisponibilità (se non, ovviamente, mediante l’adozione della prevista delibera di aumento di capitale), tale da far sì che della stessa non possa in alcun modo tenersi conto al fine di ripianare le perdite”).
Nello stesso senso in dottrina cfr. Busi, Riduzione del capitale, cit., p. 67; Fico, op. cit., p. 106, e Trimarchi, L’aumento del capitale, cit., p. 81, Id., Le riduzioni del capitale, cit., p. 306; in senso contrario, invece, cfr. Portale, Appunti in tema di « versamenti in conto futuri aumenti di capitale eseguiti da un solo socio », in Vita not., 1994, p. 587 ss., ivi p. 592, il quale, muovendo dal presupposto (invero a mio avviso non condivisibile) della sostanziale identità dei due tipi di versamenti, sembra aver sostenuto la tesi opposta affermando che in caso di riserve “targate” ovvero “personalizzate”, cioè di quei versamenti eseguiti dai soci in misura non proporzionale alle rispettive partecipazioni possedute, il conteggio dovrebbe essere successivo a quello della riserva legale; in quest’ultimo senso cfr. pure Colombo, Il bilancio d’esercizio, in Tratt. delle s.p.a., a cura di Colombo-Portale, 7*, Torino, 1994, p. 23 ss., ivi p. 511; Parrella, Versamenti, cit., p. 153.
Sul punto mi permetto di ricordare che di recente ho sottoposto a critica la tesi in argomento, in La perdita del capitale tra poste “cuscinetto” e poste “cenerentola”, in questa rivista, 2011, p. 1576 ss., dove ho concluso che, a mio parere, le perdite di bilancio andrebbero conteggiate sempre e direttamente sul capitale nominale, non sulle riserve.

(19) In particolare, per l’applicazione dell’art. 2329, terzo comma, c.c. all’aumento di capitale cfr. in dottrina Ginevra, Sottoscrizione, cit., p. 436; Angiello, op. loc. cit.; Cenni, I versamenti fuori capitale dei soci e la tutela dei creditori sociali, in questa rivista, 1995, p. 1110 ss., ivi p. 1127; Tantini, Capitale e patrimonio nelle s.p.a., Padova, 1980, p. 127; in giurisprudenza Trib. Milano, 3 febbraio 1977, Giur. comm., 1977, II, p. 834.

(20) In tal senso cfr. Cenni, I versamenti, cit., p. 1128 ss., secondo la quale il contratto si perfezionerebbe secondo lo schema dell’art. 1333 c.c.

(21) In tal senso cfr. Angiello, Dei versamenti, cit., p. 1410, la quale però precisa che si tratterebbe di “una anticipazione che, al momento della sottoscrizione del capitale aumentato, verrà regolata in base ai diritti del socio versante e degli altri soci. Qundi solo quando l’aumento viene deliberato tali somme diventano conferimenti”. Critica la tesi della sottoposizione dell’anticipazione a condizione risolutiva Cenni, citata alla nota che precede.

(22) In tal senso cfr. Busi, Riduzione del capitale, cit., p. 65; Parrella, Versamenti, cit., p.
119; Di Sabato, Manuale delle società, Torino, 2001, p. 365.

(23) In tal senso Verdirame, op. cit., p. 39.

(24) Sulla tesi cfr. in dottrina Trimarchi, L’aumento, cit., il quale, invero, parla sia di anticipazione del conferimento (ivi, pp. 79-80, 281), sia di anticipazione della sottoscrizione (ivi p. 154); Id., Le riduzioni, cit., p. 306, dove parla di anticipazione del conferimento; Fico, op. cit, p. 105, il quale parla di anticipazione della volontà di sottoscrivere; Ginevra, Sulla qualificazione, cit., p. 738, il quale parla di anticipazione della dichiarazione di adesione; Id., Sottoscrizione e aumento, p. 376, nt. 36; Cera, Il passaggio di riserve a capitale, Milano, 1988, p. 144, il quale parla di anticipazione del conferimento; Tantini, Capitale e patrimonio, cit., p. 90 ss., il quale parla di pre-pagamento che implicherebbe anche un pre-esercizio del diritto di opzione; Abbadessa, Il problema dei prestiti dei soci nelle società di capitali: una proposta di soluzione, in Giur. comm., 1988, I, p. 497 ss., ivi p. 506, nt. 18, il quale parla di pagamenti anticipati su azioni non ancora emesse; così pure Colombo, Il bilancio e le operazioni sul capitale, in Giur. comm., 1984, I, p. 841 ss., ivi p. 860; Parrella, op. cit., p. 116; in giurisprudenza cfr. Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, Cass., 6 luglio 2001, n. 9209, App. Milano, 31 gennaio 2003, citt., le quali parlano di anticipata esecuzione del conferimento; Trib. Novara, 5 luglio 1986, in Riv. not.,
1986, p. 972.

(25) In tal senso Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., 128 ss.; l’autore però precisa, ivi pp. 132-133, che in quest’ultimo caso la società potrebbe invocare l’art. 1337 c.c., “tenuto conto che è indubbiamente contrario a buona fede il comportamento del socio che, da un lato, esegue un apporto anticipato di capitale, creando un’aspettativa di adesione da parte sua al futuro aumento di capitale e, dall’altro, non sottoscrive le azioni senza un giustificato motivo”. La tesi non mi sembra invero convincente, posto che, proprio riservandosi il diritto di sottoscrivere successivamente, il socio ha dimostrando di non voler ingenerare nella società un affidamento totale sulla sua futura sottoscrizione.

(26) Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 128.

(27) Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 130.

(28) Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 132.

(29) Così Cenni, I versamenti, cit., pp. 1130-31.

(30) In tal senso cfr. Cass., sez. un., 27 marzo 2008, n. 7930, in Guida dir., 2008, pp. 19, 23, e in Rass. dir. civ., 2010, 2, p. 531; seguita da Cass., 1 marzo 2010, n. 4863, in Foro it., 2011, 3, c. 870; Cass., 22 luglio 2010 n. 17245, in Arch. loc., 2010, 6, p. 597; Cass., 22 marzo 2011, n. 6489, solo massimata, ma in Juris data.

(31) In coerenza con l’interpretazione sopra illustrata e per le stesse ragioni ivi esposte, poi, ritengo che il c.d. “acconto prezzo”, ampiamente diffuso nella prassi contrattuale e generalmente pagato in sede di conclusione di un contratto preliminare di compravendita, non sia in effetti tale, ma abbia natura di caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.). È tuttavia in senso contrario l’orientamento generalmente condiviso dalla stessa giurisprudenza, in tal senso tra le ultime cfr. in particolare Cass., 24 novembre 2007, n. 24460, in Vita not., 2008, 1, p. 231, la quale, in un caso nel quale si era convenuto che al momento del perfezionamento del preliminare doveva essere versata una somma in parte a titolo di caparra ed in parte a titolo di “acconto- prezzo”, ha affermato che la specifica funzione di garanzia non esclude che la medesima somma costituisca altresì un principio di esecuzione del contratto; nonché Cass., 13 maggio 2004, n. 9091, Cass., 26 giugno 2000, n. 8488, entrambe in Juris data; altre sentenze, poi, pur non esaminando specificamente la questione in esame, ne presuppongono la soluzione conforme a quella data dalle sentenze appena citate, da ultimo cfr. Cass., 18 novembre 2011, n. 24325; Cass., 6 luglio 2011, n. 14906, Cass., sez. trib., 27 ottobre 2010, n. 21949; Cass., 21 aprile 2010, n. 9505, tutte in Juris data.

(32) Stando alla tesi succitata, infatti, le sottoscrizioni sarebbero necessariamente accettazioni, non proposte, le quali invece, andrebbero individuate in quelle espresse al momento della conclusione del contratto costitutivo; sul punto rinvio per un approfondimento al mio I diritti del socio, cit., p. 22 ss.

(33) Sul punto cade in contraddizione Parrella, op. cit., p. 119, il quale dopo aver criticato la tesi del contratto atipico di anticipazione dell’esecuzione del conferimento, afferma che “la società riceve le somme a titolo di conferimento anticipato rimanendo libera di accettare o meno le proposte formulate dai soci”. Invero, se la società riceve le somme ciò non può avvenire che sulla base di un accordo che comunque deve essersi raggiunto e che precede quello sull’aumento. L’autore, inoltre, per difendersi dall’obiezione di inammissibilità di una proposta irrevocabile ad esecuzione anticipata, richiama la figura “del tutto pacificamente ammessa” del contratto preliminare ad esecuzione anticipata. Ora, a parte il fatto che la ricostruzione della figura richiamata è diversa da quella ipotizzata dall’autore in esame (sul punto rinvio alla precedente nota 30 ed al relativo testo), il fatto è che questa è appunto un contratto non un atto unilaterale come la proposta.
Né all’uopo potrebbe essere fondatamente richiamata la figura disciplinata dall’art. 1327 c.c., dell’esecuzione prima della risposta dell’accettante, perché, mentre questo prevede che il contratto si conclude nel tempo e nel luogo in cui abbia avuto inizio l’esecuzione, il contratto di aumento, invece, (secondo la tesi sostenuta dal medesimo Autore) si concluderebbe con l’approvazione della delibera di aumento che avrebbe valenza di accettazione.
La tesi in esame, inoltre, è stata criticata anche perché non vi sarebbe corrispondenza tra la proposta del socio e l’accettazione della società, posto che “La delibera di aumento di capitale sociale mira, infatti, a stabilire le regole per realizzare tale aumento, mentre la volontà del sottoscrittore mira a ricevere le azioni di futura emissione” (in tal senso cfr. Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 127); il succitato Autore, tuttavia, ha riconosciuto (ivi p. 128, nt. 17) che l’obiezione “potrebbe essere superata con la considerazione che la proposta può anche non contenere tutti gli elementi del contratto, se quelli non specificati possono essere irrilevanti per il proponente, tenuto conto delle peculiarità del caso di specie”, ed all’uopo richiama la tesi di Busi, Azzeramento e ricostituzione del cpitale nelle s.p.a., Padova, 1998, p. 191.

(34) Si tratta di Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., pp. 130-131.

(35) Sul punto in dottrina per tutti cfr. Gabrielli, Il contenuto del contratto, artt. 1346- 1349, in Il codice civile Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 2001, p. 145 ss.; in giurisprudenza tra le tante da ultimo cfr. Cass., 22 ottobre 2010, n. 21739, in Giust. civ., 2011, 1, p. 103; Cass., 30 settembre 2009, n. 20998, Cass., 1 marzo 2007, n. 4888, Cass., 10 agosto 2006, n. 18129, tutte solo massimate, ma in Juris data.

(36) Così ancora Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 132, nt. 30.

(37) Così ancora Rubino De Ritis, Gli apporti, loc. ult. cit.

(38) Secondo la teoria delle c.d. “prestazioni isolate”, accanto ai contratti la cui causa si identifica con la stessa funzione del contratto, coesistono forme di attribuzioni patrimoniali che si realizzano attraverso atti o prestazioni che di per sé non si caratterizzano per la connessione oggettiva con il rapporto economico che si mira a realizzare (che appunto identifica la causa del contratto), ma per lo scopo che con tali atti il soggetto che li pone in essere intende realizzare; l’esempio classico è quello del trasferimento della proprietà di un bene in adempimento di un obbligo invero inesistente; sul punto per tutti rinvio a Di Majo, Causa del negozio giuridico (voce), in Enc. giur., VI, Roma, 1988, p. 1 ss., ivi p. 5; Giorgianni, Causa. Diritto privato (voce), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, p. 547 ss., ivi p. 566; Moscati, Indebito (voce), in Enc. dir., XXI, Milano, 1971, p. 83 ss., ivi, p. 93.

(39) In tal senso cfr. Ragno, Versamenti in conto capitale, Versamenti in conto futuro aumento
di capitale e prestiti subordinati effettuati dai soci di società di capitali, in Giur. Comm., 2000, I, p. 763 ss., ivi p. 779.

(41) In tal senso in giurisprudenza cfr. Cass., 23 giungo 1997, n. 5578, in Riv. not., 1998, p. 277; in dottrina cfr. Buonocore, Le società. Disposizioni generali, cit., p. 142.

(42) La tesi, inoltre, porrebbe il problema dell’individuazione delle parti del suddetto contratto.
Ad essere coerenti con la tesi prevalente che riconduce l’operazione di aumento ad un contratto di scambio tra la società ed il socio, quest’ultimo potrebbe obbligarsi non solo nei confronti degli altri soci (con un patto parasociale), ma anche della stessa società. Amio parere, invece, posto che la succitata operazione avrebbe natura associativa, in quanto svolgente la funzione di aprire il contratto sociale, avendo il socio come controparti contrattuali solo tutti gli altri soci, tale obbligo potrebbe essere assunto solo nei confronti di questi ultimi.

(43) In sostanza, se si riconosce che la società è un soggetto di diritto dotato di una sua autonomia giuridica, per quanto strumentale, non la si può considerare una mera finzione. Nello stesso senso cfr. Oppo, Contratto parasociale a favore della società, in Giur. it., 1962, I, 2, p. 703 ss.; Santoni, Patti parasociali, Napoli, 1985, p. 181; Girino, Studi in tema di stipulazione a favore di terzo, Milano, 1965, p. 82; ma sul punto cfr. Galgano, Le insidie del linguaggio giuridico, Bologna, 2010, p. 25 ss., il quale definisce il concetto di personalità giuridica come una “metafora”.

(44) Analoga è la disciplina del contratto di deposito (artt. 1771 c.c.).

(45) Considerato che in entrambi i contratti il termine di restituzione si intende per legge fissato a favore del mutuatario (artt. 1771 e 1816 c.c.) (appunto la società), la stessa ben potrebbe anticiparlo deliberando l’operazione di aumento prima della termine ultimo previsto.

(46) Pertanto, per quanto fin qui illustrato, è solo sotto il profilo indicato nel testo che ritengo condivisibile l’opinione di Busi, Riduzione del capitale, cit., 65, il quale, aderendo alla tesi ricordata per prima, afferma “La proposta di sottoscrizione del socio sarà accompagnata dal deposito della somma con la previsione di un termine di restituzione in favore della società ex art. 1770, comma 1°, c.c. e con eventuale clausola di utilizzo del denaro in favore della stessa ai sensi degli artt. 1770 e 1782 c.c. In tal caso per quanto previsto dal capoverso dell’art. 1782 c.c. sarà ammissibile che i versamenti siano produttivi di interessi a favore dei soci sino alla conversione in capitale”. Invero, della ricostruzione sopra riportata mi sembra condivisibile solo il richiamo all’istituto del termine. Infatti, in merito alla facoltà di utilizzo rinvio a quanto sopra illustrato alla nota 15 ed al relativo testo; in merito agli interessi, questi sarebbero ammissibili solo se intesi come i frutti di cui all’art. 1775 c.c. (applicabile per analogia anche al mutuo gratuito), perché, diversamente trasformerebbero il titolo del versamento stesso, da “a capitale di rischio” a “finanziamento”, con tutte le conseguenze che ne discenderebbero.
Sul punto cfr. pure Grippo, Ordine del giorno, aumento del capitale sociale e poteri dell’assemblea (con un cenno ai cc.dd. versamenti in conto capitale), in Giur. comm., 1978, II, p. 612 ss., ivi p. 621, il quale afferma che “sia che si faccia l’ipotesi di un deposito presso la società, o di un prestito a tempo indeterminato, . . . non sono che mere sovvenzioni rappresentanti un credito fatto dai soci alla società”, così condividendo la tesi sostentua da Cass., 22 febbraio 1952, n. 479, in Dir. fall., 1952, II, p. 26, e App. Milano, 8 gennaio 1965, in Foro pad., 1965, I, p. 864.

(47) Il ragionamento proposto ritengo che possa trovare conferma nella circostanza che al socio non può essere preclusa la possibilità di esercitare il proprio diritto di prelazione sull’inoptato, prevista dal terzo comma dell’art. 2441 c.c., il quale prevede che la richiesta vada fatta contestualmente all’esercizio del diritto di opzione; preclusione che, invece, opererebbe ove si ritenesse che il versamento implicherebbe di già la volontà del socio di esercitare il suddetto diritto, a meno di non voler arrivare a sostenere che nello stesso momento del versamento il socio avrebbe pure la possibilità, quindi, l’onere, di rendere la dichiarazione prevista nella norma succitata (ciò che invero non mi risulta che accada mai).

(48) In definitiva, per quanto sopra esposto, il contratto di aumento che si venisse a perfezionare non assorbirebbe in sé, quindi non cancellerebbe e non trasformerebbe, quello precedentemente concluso (di mutuo o di deposito), il quale, quindi, per quanto avesse esaurito la sua funzione, manterrebbe la sua rilevanza di fatto giuridico accaduto.

(49) Sul punto rinvio alle precedenti note 30-31 ed al relativo testo. Invero, è controverso se la proprietà della somma di danaro o dei beni fungibili consegnati a titolo di caparra confirmatoria passa subito per effetto del contratto a chi li riceve in consegna, ovvero solo per effetto dell’inadempimento della parte che li ha consegnati (nel primo senso cfr. D’Avanzo, Caparra (voce), in Nov. Dig. it., Torino, 1960, p. 893 ss., ivi p. 896, il quale afferma che diversamente non si tratterebbe di caparra ma di pegno; Distaso, I contratti in generale, in Giur. Sist. di dir. civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino, 1966, p. 799, il quale precisa che si tratterebbe di una proprietà risolubile; Messineo, Il contratto in genere, inTratt. dir. civ. comm., diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1968, p. 217; nel secondo senso cfr. G. Trimarchi, Caparra (dir. Priv.) (voce), in Enc. dir., Milano, 1960, p. 191 ss., ivi p. 197; Rosselli, Clausola penale e caparra, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, Il contratto in generale, V, Torino, 2002, p. 431 ss, ivi p. 464).
Riportando il sopra riferito contrasto interpretativo al caso in esame, ne discenderebbe che ove si aderisse alla prima tesi, i versamenti in conto futuro aumento di capitale con divieto di disposizione delle somme si dovrebbero considerare come consegnati a titolo di pegno. A mio parere, tuttavia, è preferibile l’altra tesi perché: innanzitutto non vedo ostacoli all’ammissibilità della condizione che la proprietà dei beni consegnati a titolo di caparra non si trasferisca immediatamente alla controparte; in secondo luogo perché il pegno presuppone l’esistenza di un debito da garantire, ciò che invece non v’è nella fattispecie in esame; in terzo luogo perché il pegno svolge solo la funzione di garanzia pura, non anche le altre tipiche della caparra confirmatoria, in particolare quella di sanzione contrattuale.

(50) Anche in questo caso, ove l’aumento non si perfezionasse, la società sarebbe obbligata a restituire al socio i frutti eventualmente percepiti dalle somme ricevute in deposito, ai sensi dell’art. 1775 c.c.

(51) In tal senso cfr. Ferri, Le società, inTratt. dir. civ. fondato da Vassalli, Torino, 1987, p. 451; Fico, op. cit., p. 124; Fortunato, Capitale e bilanci nella s.p.a., in Riv. soc., 1991, p. 125 ss., ivi p. 159; Trimarchi, L’aumento, cit., pp. 86, 282, il quale parla di “apposito fondo che deve essere utilizzato allo scopo per cui è previsto”; Ginevra, Sulla qualificazione, cit., p. 738, nt. 43, nonché prima in Sottoscrizione, cit., p. 378, nt. 39, il quale pure parla di un apposito “fondo rischi” ed equipara il fenomeno in esame a quello delle obbligazioni convertibili, le quali solo in seguito alla conversione passano dai debiti reali alle “passività fittizie”; concordano sull’iscrizione in un fondo rischi pure Cenni, op. cit., p. 1132, e Parrella, op. cit., p. 124; contesta l’iscrizione nel “fondo rischi” Rubino De Ritis, op. cit., p. 134 ss., (in quanto questo non sarebbe compatibile la certezza che “si è in presenza di un valore che resterà iscritto al passivo o come debito vero e proprio (in caso di mancato aumento di capitale o mancata sottoscrizione) o come capitale (in caso di aumento di capitale e sottoscrizione da parte del socio conferente)”) il quale riconduce la vicenda “a quella degli acconti ricevuti, che sono iscritti al passivo per neutralizzare l’incremento dell’attivo dovuto all’incasso anticipato”, in sostanza si tratterebbe di un debito puramente contabile.

(52) In tal senso cfr. Cass., 19 marzo 1996 n. 2314, cit.; Trib. Milano, 28 giugno 2001, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, p. 723; Trib. Roma, 17 marzo 2000, in Foro it., 2011, I, c. 748; Trib. Napoli, 10 novembre 1997, in Soc., 1998, p. 791; Trib. Milano, 25 luglio 1988, in Soc., 1989, p. 33; cfr. pure implicitamente Cass., 13 agosto 2008, n. 21563, in Foro it., 2009, 6, c. 1829; Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit., secondo la quale « I soci creano, cioè, in sostanza, un’area provvisoria di “stazionamento”»; in dottrina crfr. Caratozzolo, Il bilancio di esercizio, Milano, 1998, p. 262; da ultimo Zanarone, Della società a responsabilità limitata, in Il codice civile commentario, fondato da Schlesinger, diretto da Busnelli, Milano, 2010, p. 441 ss., ivi p. 484, nt. 117.

(53) Nello stesso senso cfr. Ragno, op. cit., p. 779; Ferri jr., op. loc. cit.

(54) In tal senso cfr. in dottrina Giordano, Note sulla compensabilità del debito da conferimento, in Riv. soc., 1996, p. 736 ss., ivi p. 744; in giurisprudenza Trib. Potenza, 7 aprile 1998, in Foro it., 1999, I, c. 1019.

(55) In tal senso per tutti cfr. Rubino De Ritis, op. cit., p. 139. Bisogna tuttavia ricordare che talvolta è proprio la legge ad imporre la formazioni di speciali riserve. Un caso è quello dei versamenti previsti dall’art. 4, l. 30 luglio 1990, n. 218 ed erogati al Tesoro dello Stato ex art. 1, comma 3°, d. lgs. 20 novembre 1990, n. 358, per il salvataggio del Banco di Napoli, nel quale la peculiarità risiedeva nel fatto che ai versamenti doveva corrispondere l’attribuzione di azioni a favore del Tesoro dello Stato; il caso è stato poi oggetto di esame da parte di Trib. Napoli, 25 febbraio 1998, App. Napoli, 15 febbraio 2002, e Cass., 17 novembre 2005, n. 23269, citate alla precedente nota 18 alla quale rinvio.

(56) Sull’ammissibilità del conferimento mediante compensazione cfr. da ultimo in giurisprudenza Cass. 19 marzo 2009, n. 6711, in Mass. Giust. civ., 2009, 4, p. 560; Cass., 24 aprile 1998, n. 4236, in Giust. civ. 1998, I, p. 2819, e in Foro it., 1998, I, c. 2892; Cass., 5 febbraio 1996, n. 936, in Giur. comm., 1998, II, p. 505; App. Napoli, 17 marzo 2008, in Vita not., 2008, 3, p. 1463; Trib. Isernia, 29 ottobre 2005, in Riv. not., 2007, 2, p. 468; App. Roma, 3 settembre 2002, in Vita not., 2002, p. 1490; App. Napoli, 13 maggio 2002, in Dir. e giur., 2002, p. 236; in dottrina da ultimo Iaccarino, Aumento del capitale mediante compensazione del debito nascente dalla sottoscrizione con il credito per la restituzione del prestito vantato dal socio verso la società, in Soc., 2011, p. 936 ss.

(57) Sul punto condivido, quindi, la tesi di Ragno, op. loc. cit.

(58) Sulla revoca del conferimento, in particolare quello in natura, si rinvia per tutti a Portale, La mancata attuazione del conferimento in natura, in Tratt. delle s.p.a., diretto da Colombo-Portale, Torino, 2004, 1***, p. 572 ss., ivi p. 641 ss. Invero, il suddetto creditore potrebbe anche chiedere la revoca del conferimento eseguito dal socio come atto a titolo oneroso, ma non avrebbe senso disponendo delle due succitate alternative sicuramente più agevoli.

(59) In tal senso Rubino De Ritis, op. cit., pp. 146-147.

(60) In tal senso Ginevra, Sottoscrizione, cit., p. 282.

(61) In tal senso cfr. Galgano, Diritto commerciale, Le società, Bologna, 2009, p. 400; Id., Le società per azioni, cit., p. 381; sul punto cfr. pure Ginevra, Sottoscrizione, cit., p. 290, il quale sostiene che la scelta del sistema di efficacia delle sottoscrizioni è rimessa alla discrezionalità organizzativa della s.p.a., ma precisa subito dopo che, in mancanza di indici espliciti della suddetta scelta, la stessa opzione per la scindibilità deve essere interpretata come scelta del sistema di efficacia immediata; sembra aderire alla tesi pure Notari, Osservazioni sulle nuove massime del Tribunale di Milano in tema di omologazione di atti societari, in Riv. soc., 1995, p. 252 ss., ivi p. 266, il quale riferisce di una massima del suddetto Tribunale del settembre 1994; infine Carota, La revoca della delibera di aumento di capitale scindibile, in questa rivista, 1996, p. 859 ss., ivi p. 864, il quale tuttavia successivamente (ivi p. 868) sembra contraddirsi, affermando “prima della scadenza del termine fissato dalla deliberazione per le sottoscrizioni, l’aumento di capitale come atto interno della società non può dirsi ancora eseguito (a meno che non sia stato integralmente eseguito), essendo ancora in itinere quella progressiva modificazione che lo integra”.

(62) Nel medesimo senso in dottrina cfr. Chiappetta, L’aumento del capitale sociale, l’efficacia delle sottoscrizioni ed il procedimento come forma dell’azione sociale, in Riv. dir. Comm., 1992, I, p. 597 ss., ivi p. 602 ss.; Cerrai, Modificazioni dell’atto costitutivo, in Aa.Vv., Diritto commerciale, Bologna, 1993, p. 327 ss., ivi p. 334; Marasà, Modifiche del contratto sociale e modifiche dell’atto costitutivo, in Tratt. delle s.p.a., diretto da Colombo-Portale, 6*, Torino, 1993, p. 3 ss., ivi p. 67; Buta, Ricostituzione del capitale per perdite e responsabilità ex art. 2363 c.c., del primo sottoscrittore, in Banca borsa tit. cred., 1998, II, p. 69 ss., ivi p. 73; Sacchi, L’intervento e il voto nell’assemblea della s.p.a., in Tratt. delle s.p.a., diretto da Colombo-Portale, 3*, Torino, 1994, p. 260 ss., ivi p. 265; Busi, S.p.a.-s.r.l., operazioni sul capitale, Milano, 2004, p. 223 ss.; in giurisprudenza cfr. App. Milano, 4 aprile 1995, in Banca borsa tit. cred., 1998, II, p. 61.

(63) Per l’accennato motivo, dunque, non ritengo condivisibile neppure la tesi per la quale il principio legale qui affermato potrebbe essere derogato dalla volontà dei soci (in tal senso cfr. Marchetti, Aumenti di capitale a esecuzione differita: warrant, opzione indiretta, in Riv. not., 1993, p. 223 ss., ivi p. 228; Id., Commento all’art. 20 del D.P.R. 10 febbraio 1986, n. 30, inLe nuove leggi civ. comm., 1988, p. 173 ss., ivi p. 174; Id., Intervento in assemblea, in questa rivista, 1986, p. 985 ss., ivi p. 987; Guerrera, I warrants azionari, Torino, 1995, p. 63, nt. 56).

(64) Invero, il versamento potrebbe avere ad oggetto qualunque utilità, anche non imputabile a capitale proprio perché non è destinato a capitale; sul punto rinvio per un approfondimento a Rubino De Ritis, op. cit., p. 75 ss.

(65) Sul tema i contributi sono davvero innumerevoli, pertanto per tutti rinvio in dottrina a Tombari, « Apporti spontanei » e « prestiti » dei soci nelle società di capitali, in Il nuovo diritto delle società, diretto da Abbadessa-Portale, 1, Torino, 2006, p. 553 ss.; Campobasso, I finanziamenti dei soci, Torino, 2004, p. 125; Busi, S.p.a. – s.r.l. operazioni sul capitale, Milano, 2004, p. 61 ss.; Tantini, I versamenti, loc. cit.; Id., I « versamenti in conto capitale » tra conferimenti e prestiti, Milano, 1990; Miola, I conferimenti in natura, in Tratt. delle s.p.a., diretto da Colombo e Portale, Torino, 2004, p. 3 ss., ivi p. 208 ss.; Id., Le garanzie intragruppo, Torino, 1993, p. 344 ss.; Rubino De Ritis, op. cit., p. 151 ss.; Ferri jr., op. cit., p. 497 ss.; Parrella, op. cit., p. 99 ss.; Castellano, Riserve e organizzazione patrimoniale nelle società per azioni, Milano, 2000, p. 280 ss.; Ragno, op. loc. cit.; Mucciarelli, Il sovraprezzo delle azioni, Milano, 1997, p. 398 ss.; Figà–Talamanca, Bilanci e organizzazione dei poteri dispositivi sul patrimonio sociale, Milano, 1997, p. 178; Sodi, I versamenti in conto capitale nella prassi: differenti caratteristiche e atteggiamenti della giurisprudenza, in Giur. comm., 1996, II, p. 39 ss.; Portale, Appunti, loc. cit.; Cenni, op. loc. cit.; Colombo, Il bilancio d’esercizio, cit., p. 366 ss.; Id., Il bilancio e le operazioni, cit., p. 858 ss.; Angiello, op. loc. cit.; Irrera, I « prestiti » dei soci alla società, Padova, 1992, p. 160 ss.; Abbadessa, Il problema, cit.; Weigmann, Capitale, utili e riserve nella società di persone, in Giur. comm., 1986, I, p. 45 ss.; Costa, Le riserve nel diritto delle società, Milano, 1984, p. 53 ss.; Spada, Reintegrazione del capitale reale senza operare sul nominale, in Giur. Comm., 1978, I, p. 37 ss.; Chiomenti, I versamenti a fondo perduto, in Riv. dir. comm., 1974, II, p. 111 ss.; in senso dubitativo cfr. Ferro Luzzi, I versamenti in conto capitale, in Giur. comm., 1981, II, p. 895 ss., per il quale “Le poste del patrimonio netto nel nostro sistema sono tutte espressive di una disciplina tipica e vincolante [. . .] La posta « versamenti », invece, pur espressiva (di una parte) del patrimonio netto, in quanto del tutto atipica, non esprime alcuna disciplina”. In giurisprudenza per la legittimità cfr. Cass., 23 febbraio 2012, n. 2758, inedita, ma in www.Cassazione.net; Cass., 13 agosto 2008, n. 21563, in Foro it., 2009, 6, p. 1829; Cass., 30 marzo 2007, n. 7980, in Foro it., 2008, 4, p. 1237, Riv. not., 2008, 1, p. 176; Cass., 14 luglio 2007, n. 16393, in Riv. not., 2009, II, p. 1058, Giur. comm., 2009, 1, p. 42, Foro it., 2008, p. 2244, Riv. dir. Comm., 2008, p. 137; Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit.; Cass., 31 marzo 2006, n. 7692, in Foro it., 2007, 11, p. 3217, Giust. civ., 2007, 3, p. 668; Cass., 21 maggio 2002, n. 7427, in Vita not., 2002, p. 1500; Cass., 6 luglio 2001, n. 9209, cit.; Cass., 19 luglio 2000, n. 9471, in Società, 2000, p. 1321; Cass., 14 dicembre 1998, n. 12539, in Not., 1999, p. 538; Cass., 19 marzo 1996 n. 2314, in Società, 1996, p. 1267, in Vita not., 1997, p. 316, in Riv. dir. comm., 1996, II, p. 329; Cass., 3 dicembre 1980, n. 6315, in Foro it., 1981, I, p. 26, in Giur. comm., 1981, II, p. 895, in Vita not., 1982, p. 317; Cass., 8 giugno 1979, n. 3253, in Giust. civ., 1979, I, p. 2113; per il merito da ultimo cfr. Trib. Milano, 28 settembre 2011, in Società, 2011, p. 1472; App. Milano, 16 febbraio 2009, in Giur. merito, 2010, p. 1018; Trib. Milano, 24 aprile 2007, in Giur. it., 2007, p. 2499; App. Torino, 7 luglio 2005, in Società, 2005, p. 1534; App. Genova, 30 novembre 2005, in Società, 2007, p. 1487; App. Milano, 31 gennaio 2003, cit.; Trib., Genova, 12 febbraio 2002, in Società, 2003, p. 616; Trib. Udine, 8 ottobre 2001, in Società, 2002, p. 364; Trib. Treviso, 18 dicembre 2001, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, p. 723; Trib. Milano, 28 giugno 2001, in Banca borsa tit. cred., 2002, II, p. 723; Trib. Roma, 17 marzo 2000, in Foro it., 2001, I, p. 748.

(66) Invero la legislazione fiscale ha disciplinato una prassi già esistente (in tal senso cfr. Irrera, op. cit., p. 25; Angiello, op. cit., 1407), anzi risalente al periodo precedente all’attuale codificazione (sul punto cfr. Rubino De Ritis, op. cit., p. 1).

(67) Invero, si pone pure il problema di distinguere i versamenti adesso in esame da quelli eseguiti in conto futuro aumento di capitale. Parlano, invece di sostanziale unitarietà delle due figure Portale, Appunti, cit., p. 96, e Irrera, op. cit., p. 104; ma anche Miola, Le garanzie, cit., p. 344, nt. 106, per il quale “la distinzione tra le varie figure diviene esclusivamente terminologica, finendo con l’avere riguardo alle finalità dell’operazione, piuttosto che al suo contenuto ed alle modalità concrete della stessa”. Questa tesi non mi sembra tuttavia condivisibile perché, come sarà illustrato nel testo, i rapporti contrattuali in forza dei quali vengono eseguiti i due tipi di versamenti sono sostanzialmente diversi. In merito agli indici di distinzione delle due categorie cfr. Colombo, Il bilancio d’esercizio, cit., p. 270, nt. 77, per il quale il versamento eseguito solo da alcuni soci sarebbe di per sé destinato a coprire un fututo aumento di capitale a pagamento; in senso contrario e condivisibilmente, invece, cfr. Rubino De Ritis, op. cit., p. 51 ss. (invero, nulla impedisce che i versamenti in conto capitale possano essere eseguiti da alcuni soci soltanto).

(68) In senso contrario cfr. Ferri jr., Investimento, cit., p. 483 ss., ivi p. 516 ss., il quale - muovendo dalla tesi secondo cui l’operazione sottostante il versamento coinvolgerebbe non già l’intera collettività dei soci, ma solo quelli che vi prendono parte e la società (sul punto rinvio alla precedente nota 39 ed al relativo testo – afferma (ivi p. 520 ss.) che “Il carattere individuale che tali versamenti presentano . . . porta ad escludere che delle operazioni in parola possa fornirsi una rappresentazione contabile incompatibile con tale carattere; ciò che a sua volta induce a negare non solo la diretta imputazione al capitale dei relativi valori, ma anche la possibilità di sottoporre gli stessi alla disciplina delle riserve e, più in generale, di ricomprenderli nell’ambito del patrimonio netto: regimi, questi, che, in quanto tipicamente organizzativi, e dunque collettivi, non risultano coerenti ad operazioni, quali quelle in esame che presentano appunto un carattere definibile, nel senso precisato, come individuale. I valori in questione dovranno invece emergere contabilmente tra i debiti della società”.

(69) Tra i più convinti sostenitori della tesi cfr. Parrella, op. cit., p. 124 ss., il quale trae argomento a favore della tesi dalla discplina fiscale (ivi p. 143), in particolare dalle norme oggi contenute nel T.U.I.D. agli artt. 47, comma 5°, e 88, comma 4°; cui adde Tantini, I versamenti, cit., p. 749; Irrera, op. cit., p. 100; Angiello, op. cit., p. 1415; Cottino, Le società, in Diritto commerciale, 1, 2, Padova 1987, p. 339, il quale ha affermato che, proprio per lo scopo perseguito, i versamenti in esame “si esauriscono uno actu”; Ferri, Le società, cit., p. 451, per il quale “Questa destinazione si esaurisce nel fatto dell’operazione stessa”; Miola, op. cit., p. 212; infine, condivide la distinzione proposta pure Ferri jr., op. cit., p. 533 ss. (su cui rinvio ancora alla precedente nota 40 ed al relativo testo).

(70) In tal senso cfr. Irrera, Cottino, Ferri, opp. locc. citt.; per altri autori, invece, per la contabilizzazione dei versamenti in esame si potrebbe scegliere tra due modalità alternative: o “mediante la eliminazione delle poste passive estinte dai versamenti, oppure mediante l’appostazione delle corrispondenti entrate patrimoniali all’attivo a fronte e copertura delle passività”, così Chiomenti, I versamenti, cit., p. 116; nella medesima direzione cfr. Cera, op. cit., p. 147; Ragno, op. cit., p. 763 ss., ivi p. 777.

(71) Critica la distinzione tra versamenti in conto capitale ed a fondo perduto pure Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 29 ss., e p. 51 ss., per il quale “non può la sola presenza attuale (a anche futura) di perdite implicare un diverso trattamento di tali apporti sotto il profilo del diritto dei soci al loro rimborso”.

(72) Per essere più precisi, concordo con l’affermazione secondo la quale la “distribuzione . . . è un’operazione sociale, rispetto alla quale i partecipanti hanno una mera aspettativa” (così Spolidoro, Capitale sociale, (voce), in Enc. dir., Aggiornamento, IV Milano, 2000, p. 195 ss., ivi p. 203; nello stesso senso cfr. pure Balp, Commento all’art. 2467, in Società a responsabilità limitata, a cura di Binachi, in Commentario alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, p. 227 ss., ivi p. 285; Bartalena, I finanziamenti dei soci nella s.r.l., Milano, 2003, p. 396), la quale si trasforma in vero e proprio diritto nel momento in cui, in sede di liquidazione, si accerta che v’è un residuo attivo da poter “distribuire”.
In definitiva, ritengo che il diritto in argomento sia assimilabile (sotto il profilo in esame) a quello agli utili, infatti, anche questo diventa concreto solo dopo che gli utili siano stati accertati e che sia stata adottata una delibera che ne abbia disposto la “distribuzione” (art. 2433 c.c.). Sul punto la lettera della legge è invero contraddittoria: l’art. 2350 c.c. è intitolato “Diritto agli utili e alla quota di liquidazione” ma specifica di che tipo di diritti si tratti; l’art. 2262 c.c. è intitolato “Utili” e prevede un diritto di “percepire”, l’art. 2303 c.c. è intitolato “Limiti alla distribuzione degli utili” e si esprime in termini di “ripartizione”, l’art. 2311 c.c. che è intitolato “Bilancio finale di liquidazione e piano di riparto” e prevede un “piano di riparto”, infine, l’art. 2545 quinquies c.c. che è intitolato “diritto agli utili e alle riserve” e si esprime per i primi in termini di “ripartizione e distribuzione”, per le seconde in termini di “divisione e assegnazione”.

(73) La figura richiamata prevista a livello legislativo solo in materia bancaria – si tratta dell’art. 12, comma 7°, d. lgs. 1 settembre 1993 n. 385 T.U. delle leggi in materia bancaria e creditizia, il quale dispone “La Banca d’Italia disciplina le emissioni da parte delle banche di prestiti subordinati, irredimibili ovvero rimborsabili previa autorizzazione della medesima Banca d’Italia. Tali emissioni possono avvenire anche sotto forma di obbligazioni o di titoli di deposito” – è ritenuta applicabile anche al di fuori del suddetto ambito (in tal senso cfr. Campobasso, I prestiti postergati nel diritto italiano, in Giur. comm., 1983, I, p. 121 ss., ivi p. 129; Luminoso, I contratti tipici e atipici, Milano, 1995, p. 706 ss.; Portale, « Prestiti subordinati » e « prestiti irredimibili » (appunti), in Banca borsa tit. cred., 1996, I, p. 2 ss.; Parrella, op. cit., 93; nonché implicitamente Cass., 15 giugno 2005, n. 13168, in Società, 2006, p. 596, la quale ha riconosciuto lecito ed avente natura di mutuo un finanziamento nel quale l’obbligo di restituzione era stato disciplinato come segue “l’eventuale restituzione . . . sarà effettuata secondo le disponibilità della Società e nei termini e nei modi che l’Amministratore Unico riterrà più opportuni”). Va tuttavia precisato che, sotto il profilo della natura giuridica, la figura in esame è stata ricondotta dalla succitata dottrina ad un’ipotesi di contratto aleatorio, il c.d. “mutuo a tutto rischio”, nel caso di contratto a titolo oneroso, ed a quella di un collegamento negoziale tra un contratto di mutuo ed uno di donazione sottoposta a condizione sospensiva, nell’ipotesi di contratto a titolo gratuito (in tal senso in particolare cfr. Luminoso, op. cit., p. 706 ss., condiviso da Portale, « Prestiti subordinati », op. cit., p. 7).

(74) In tal senso cfr. Brunetti, Trattato del diritto delle società, Milano, II, 1948, p. 213; successivamente in particolare Simonetto, Responsabilità e garanzia nel diritto delle società, Padova, 1959, pp. 115 ss. e 311 ss., nonché Id., Società e mutualità, in Riv. dir. civ., 1964, I, p. 387 ss., ivi p. 390, nt. 5; Id., I bilanci. Appunti dalle lezioni, Padova, 1967, I, p. 111; Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, p. 155; D’Amato, Profili di una ricostruzione della situazione dell’azionista in fase di liquidazione, in Riv. soc., 1964, p. 791 ss., I, ivi p. 829, nt. 89; De Martini, Lezioni di diritto commerciale, Pisa, 1971, I, p. 102; Ferri, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1972, p. 282; Cottino, Le società, cit., p. 528, nt. 170).

(75) Così Colombo, Il bilancio d’esercizio, cit., p. 363; Id., Il bilancio d’esercizio. Strutture e valutazioni, Torino, 1987, p. 266; nella stesso senso cfr. pure Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, 1**, Torino, 2004, p. 3 ss., ivi 14, nt. 24; Id., Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, Milano, 1991, p. 12; Id., I conferimenti in natura « atipici » nella s.p.a., Milano, 1974, 36 ss.; Castellano, Riserve e organizzazione patrimoniale nelle società per azioni, Milano, 2000, p. 58 ss.; Spolidoro, op. loc. cit.; Maugeri, Finanziamenti anomali dei soci e tutela del patrimonio nelle società di capitali, Milano, 2005, p. 119; da ultimo Zanarone, op. cit., p. 445, nt. 8.

(76) Agli argomenti addotti dagli autori citati alla precedente nota (per l’esame dei quali rinvio ai medesimi), aggiungerei quello forse più immediato, cioè che al momento della costituzione della società il soggetto in tesi mutuatario (appunto la società) non esiste ancora, questa, infatti, verrà ad esistenza solo per effetto della conclusione del suddetto contratto.

(77) Sul punto rinvio alla precedente nota 43 ed al relativo testo.

(78) In tal senso in dottrina rinvio agli autori citati alla precedente nota 65, cui adde in particolare Ginevra, Sulla qualificazione, cit., p. 737, e da ultimo Rubino De Ritis, I versamenti « non titolati » dei soci, inGiur. mer., 2010, p. 1018 ss.; in giurisprudenza tra le sentenze citate alla medesima nota 65 cfr. in particolare Cass., 23 febbraio 2012, n. 2758; Cass., 13 agosto 2008, n. 21563; Cass., 30 marzo 2007, n. 7980; Cass., 31 marzo 2006, n. 7692; Cass., 21 maggio 2002, n. 7427; Cass., 6 luglio 2001, n. 9209; Cass., 14 dicembre 1998, n. 12539; Cass., 19 marzo 1996 n. 2314; App. Milano, 16 febbraio 2009; App. Torino, 7 luglio 2005; App. Milano, 31 gennaio 2003; Trib. Treviso, 18 dicembre 2001; Trib. Milano, 28 giugno 2001; Trib. Roma, 17 marzo 2000.

(79) In tal senso cfr. Rubino De Ritis, I versamenti, cit., p. 1028 ss.; Tantini, I versamenti, cit., p. 756.

(80) In senso contrario, tuttavia, cfr. in particolare App. Milano, 16 febbraio 2009, cit., secondo il quale, nel particolare caso in cui il versamento venga iscritto in bilancio nel passivo reale, nella voce debiti verso soci per finanziamenti, il tipo di iscrizione evidenzierebbe in modo chiaro che il versamento avrebbe natura di prestito; sul punto ricordo pure Cass., 19 luglio 2000, n. 9471, in Studium oecon., 2000, p. 1093, la quale ha affermato che in tale attività ermeneutica il giudice di merito può attribuire valore prevalente alla classificazione contabile con cui l’operazione è stata registrata nei libri della società, giacché la considerazione di una pluralità di elementi ermeneuticamente rilevanti non esclude la selezione di essi in base alla rispettiva valenza e quindi la collocazione di uno o alcuni di essi in posizione di preminenza nell’iter formativo del convincimento del giudice, con la conseguenza che deve ritenersi corretta la prevalenza accordata al dato letterale emergente dalla classificazione contabile, ove esso sia esente da lacune o ambiguità.

(81) Nello stesso senso cfr. Campobasso, I finanziamenti, cit., p. 125.

(82) In tal senso per tutte cfr. Cass., sez. un., 21 febbraio 2000, n. 27, in Giur. it., 2000, p. 1209, Giust. civ., 2000, I, p. 1348, Foro it., 2000, I, c. 1521, Giur. comm., 2000, II, p. 73, Riv. Not., 2000, 1300, Corr. giur., 2000, 1205, Soc., 2000, 551, Nuova giur. civ. comm., 2001, I, p. 331, Dir. E giust. 2000, 8, p. 29, la quale ha così risolto il contrasto interpretativo, insorto nell’ambito della stessa Suprema Corte, a favore della tesi che riteniene sufficiente ai fini del giudizio di nullità la violazione dei soli principi di chiarezza e/o precisione, anche se tale violazione non pregiudica la verità del bilancio.

(83) In tal senso in dottrina cfr. Chiappetta, Commento all’art. 2379, in Comm. alla riforma delle società, diretto da Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, p. 305 ss., ivi p. 315; Iannicelli, Commento all’art. 2379, in Codice commentato delle s.p.a., a cura di Fauceglia e Schiano di Pepe, 2007, p. 561 ss., ivi p. 583; Lener, Commento all’art. 2379, in Società di capitali, Comm. a cura di Piccolini-Stagno d’Alcontres, Napoli, 2004, p. 565 ss., ivi p. 571; Sanzo, Commento all’art. 2379, in Il nuovo diritto societario, a cura di Cottino, Bonfante, Cagnasso e Montalenti, Bologna, 2004, p. 649 ss., ivi p. 651; Libonati, Diritto commerciale. Impresa e società, Milano, 2005, p. 376; Rescio, Assemblea dei soci. Patti parasociali, in Aa.Vv., Diritto delle società. Manuale breve, Milano, 2004, p. 180 ss., ivi p. 200; Zanarone, L’invalidità delle delibere assembleari, in Tratt. delle s.p.a., 3**, Torino, 1993, p. 187 ss., ivi p. 447; Fortunato, La certificazione del bilancio, Napoli, 1985, p. 543; in giurisprudenza cfr. Cass., 10 novembre 2005, n. 21831, in Giur. it., 2006, 4, p. 747; Trib. Milano, 3 luglio 1989, in Società, 1990, p. 26.

(84) La norma dettata nell’articolo succitato, tuttavia, pone un problema, in quanto dispone che la delibera di approvazione del bilancio debba essere impugnata da una minoranza qualificata (rappresentata da almeno il cinque per cento del capitale sociale), nel caso in cui il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti avesse formulato un giudizio privo di rilievi. Pertanto, onde evitare sorprese ed impedimenti, il socio che non raggiungesse la suddetta misura di partecipazione dovrebbe chiarire per tempo con il revisore la natura del versamento eseguito, al fine di formulare, se necessario, rilievi sulla non condivisa voce di bilancio.

(85) Prima della riforma del 2003, per la tesi che il bilancio approvato facesse piena prova anche nei confronti del socio che l’avesse approvato ma non impugnato cfr. Cass., 11 settembre 1997, n. 8938, solo massimata, ma in Juris data; la tesi prevalente era però in senso contrario, per tutte cfr. Cass., S.U., 21 febbraio 2000, n. 27, cit.

(86) Nella normativa attualmente vigente ai versamenti in esame fa riferimento (esplicitamente o implicitamente) il decreto del Presidene della Repubblica del 22 dicembre 1986 n. 917 (T.U.I.D.), in particolare ai seguenti articoli: 46, primo comma, “Le somme versate alle società commerciali e agli enti di cui all’articolo 73, comma 1°, lettera b), dai loro soci o partecipanti si considerano date a mutuo se dai bilanci o dai rendiconti di tali soggetti non risulta che il versamento è stato fatto ad altro titolo”; 47, quinto comma, “Non costituiscono utili le somme e i beni ricevuti dai soci delle società soggette all’imposta sul reddito delle società a titolo di ripartizione di riserve o altri fondi costituiti con sopraprezzi di emissione delle azioni o quote, con interessi di conguaglio versati dai sottoscrittori di nuove azioni o quote, con versamenti fatti dai soci a fondo perduto o in conto capitale e con saldi di rivalutazione monetaria esenti da imposta”; 88 quarto comma, “Non si considerano sopravvenienze attive i versamenti in denaro o in natura fatti a fondo perduto o in conto capitale alle società e agli enti di cui all’articolo 73, comma 1°, lettere a) e b), dai propri soci e la rinuncia dei soci ai crediti, né la riduzione dei debiti dell’impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo o per effetto della partecipazione alle perdite da parte dell’associato in partecipazione”.

(87) Così Spada, op. cit., p. 47.

(88) Così Costa, op. loc. cit.; nello stesso senso in dottrina cfr. in particolare Rubino De Ritis, op. cit., p. 7, il quale afferma “l’ammissibilità di apporti di patrimonio è fuori contestazione: e tanto si desume dalla previsione del sopraprezzo”; ma anche Abbadessa, op. cit., p. 505; Spada, op. cit., p. 41; Parrella, op. cit., p. 102 ss.; in giurisprudenza cfr. in particolare Cass., 14 luglio 2007, n. 16393, cit.

(89) Il riferimento è a Ferro Luzzi, I versamenti, cit., p. 903, il quale, commentando la disciplina fiscale del tempo, ha affermato in termini generali che “la disposizione dell’art. 432 mi pare veramente esemplare, e sotto vari aspetti, della pericolosità di ogni tentativo di interpretare la normativa fiscale alla luce dei concetti civilistici, e viceversa della impossibilità di trarre dalla normativa fiscale sicure indicazioni per la costruzione civilistica”. Nella stessa direzione cfr. Dentamaro, Aumento di capitale e compensazione, in Riv. soc., 1997, I, p. 1027 ss., ivi p. 1062; nonché Colombo, Disciplina del bilancio e norme tributarie: integrazione, autonomia o inquinamento?, in Riv. soc., 1980, I, p. 1171 ss., ivi p. 1175 ss. e p. 1191 ss.

(90) Resta salva l’ipotesi, che qui non prendo in considerazione, di invalidità della delibera di aumento per abuso/eccesso di potere da parte della maggioranza ai danni della minoranza, proprio per l’imposizione di un sopraprezzo.

(91) L’obbligatorietà va ricostruita in modo diverso per il soprapprezzo previsto in sede di costituzione. In questo caso, infatti, l’obbligo dovrebbe sostanziarsi nel fatto che l’aspirante socio che non fosse disponibile a versare il soprapprezzo non verrebbe ammesso alla conclusione del contratto costitutivo.
Sul tema del sopraprezzo in sede di costituzione rinvio per tutti a Mucciarelli, op. cit., p. 37 ss., secondo il quale la funzione della suddetta prima riserva potrebbe essere duplice: quello di favorire una più rapida formazione della riserva legale allo scopo di liberare quanto prima gli utili prodotti e quello di proteggere il capitale sociale dalle prime perdite, in particolare quelle già maturate dalla società prima della sua registrazione (la tesi si fonda sull’opinione ormai generalmente condivisa per la quale la perdita di bilancio andrebbe conteggiata prima sulle riserve e dopo il loro totale esaurimento sul nominale, tesi che tuttavia ho da recente sottoposto a critica in La perdita di capitale tra poste “cuscinetto” e poste “cenerentola”, in questa rivista, 2011, p. 1576 ss.); conforme all’autore succitato cfr. Trimarchi, L’aumento, cit., pp. 36-37; Parrella, op. cit., p. 102; contrario invece Salafia, Limiti del divieto di distribuzione della riserva da sovrapprezzo azioni, in Soc., 2002, p. 175 ss., ivi p. 177, il quale afferma che “Il conferimento a riserva, quindi, non può essere considerato un sovrapprezzo delle azioni o quote, perché non proviene dalla formulazione di un prezzo delle azioni o quote da parte della società, ancora inesistente sul piano giuridico, ma solo da un patto fra i soci di assoggettarsi liberamente al duplice predetto conferimento”.
A mio parere, la questione è risolta dallo stesso legislatore che ha previsto al primo comma dell’art. 2343 c.c. un “eventuale soprapprezzo” proprio in sede di costituzione.

(92) In tal senso Angiello, op. cit.,1400; Irrera, op. cit., p. 170; Parrella, op. cit., p. 199.

(93) Né sarebbe corretto ipotizzare che il corrispettivo del versamento in conto capitale sarebbe rappresentato da un’ulteriore partecipazione agli utili, perché in tal caso si rientrerebbe nella figura dell’associazione in partecipazione tra la società (associante) ed il socio (associato) (in tal senso cfr. pure Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 24).

(94) Sull’oggetto della “controprestazione” rinvio al primo capitolo ed in particolare alle precedenti note 10-12 ed al relativo testo.

(95) Invero, concordano sul punto anche gli autori che sostengono la tesi qui criticata, in particolare Rubino De Ritis, op. cit., p. 5, esattamente in termini; Irrera, op. cit., p. 160 ss., il quale sostiene che la fattispecie in esame deve considerarsi un’ipotesi negoziale atipica, non riconducibile al negozio tipico di conferimento, stante la diversità del procedimento attraverso il quale si attua il versamento; Parrella, op. cit., p. 105, il quale afferma che, per quanto sotto il profilo funzionale il soprapprezzo sia del tutto equiparabile al conferimento, tuttavia, la circostanza che il primo non attribuisca al socio autore alcun diritto di restituzione “impedisce una piena identificazione delle due fattispecie sotto il profilo tipologico”; a mio parere, la tesi appena riferita, non è condivisibile nella misura in cui fonda la differenza tra soprapprezzo e conferimento sulla asserita mancanza per il primo di un diritto alla restituzione; invero, anche sulle riserve (qualunque ne sia l’origine) i soci vantono un diritto alla “distribuzione” analogo a quello dei conferimenti (sul punto rinvio alla precedente nota 67 ed al relativo testo), cioè solo al momento dello scioglimento della società e solo in caso di residuo dopo il pagamento dei creditori sociali (circostanza questa che invero lo stesso autore riconosce successivamente, ivi p. 110); ma anche Pisani Massamormile, Conferimenti in s.p.a. e formazione del capitale, Napoli, 1992, p. 38, nt. 81, il quale, pur trattando il diverso tema dell’oggetto dei conferimenti, afferma “Laddove i soci versino, per lo più spontaneamente, somme alla società a fondo perduto od in conto capitale . . . senza attendere per ciò l’attribuzione di una quota di partecipazione, siamo fuori dal fenomeno del conferimento: manca, in queste vicende, ogni valenza costitutiva e manca la finalizzazione alla formazione del capitale sociale”.

(96) Anche questa conclusione mi sembra generalmente condivisa, sul punto per tutti rinvio a Mucciarelli, op. cit., p. 12, il quale afferma che “Stando alla lettera dell’art. 2343, comma 1°, c.c. . . . risulta evidente che le entità apportate a titolo di valore nominale e di sopraprezzo sono considerate unitariamente, come parti del conferimento a fronte del quale sono emesse le azioni”; nello stesso senso da ultimo cfr. pure Zanarone, op. cit., p. 443; contrario, invece, Cottino, Le società, cit., p. 341, per il quale “il sovrapprezzo non è un conferimento. È semmai un correttivo monetario del conferimento”; l’a. fonda la propria affermazione sulla circostanza che il sovrapprezzo non è imputato a capitale ed invece il conferimento lo è per sua natura. Invero, a me sembra che proprio per il ragionamento sviluppato nel testo e proprio per la particolarità del sovrapprezzo, ciò che caratterizza il conferimento non è la sua imputazione a capitale, ma la sua natura di “corrispettivo” per la partecipazione alla costituzione della società ed all’aumento del capitale. Per una critica alla tesi che pone la correlazione tra conferimenti e capitale cfr. Portale, I conferimenti in natura « atipici » nella s.p.a., Milano, 1974, p. 34 ss.

(97) Nell’ipotesi dell’aumento di capitale, il soprapprezzo può essere previsto sia nel caso in cui a sottoscrivere l’aumento siano tutti gli stessi soci in proporzione alla misura delle rispettive partecipazioni, ed in tal caso le ragioni di tale previsione saranno quelle stesse già ricordate nel caso della costituzione, sia nel caso in cui a sottoscrivere l’aumento siano soggetti terzi, nel quale è obbligatorio, ed in tal caso lo scopo sarà quello di mettersi alla pari con i vecchi soci, è questa la definizione ormai a tutti nota datane da Vivante, Tratt. dir. comm., II, Torino, 1903, p. 208, il quale parla di “necessaria aggiunta di conferimento fatta dai nuovi azionisti per mettersi alla pari con i vecchi”.

(98) Pertanto, l’affermazione di Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit., secondo la quale non è desumibile “dalla disciplina positiva alcun generale principio che imponga l’imputazione a capitale di tutti i conferimenti”, non è condivisibile, in quanto il principio è implicito nel fatto che l’unica eccezione al medesimo è rappresentata dal soprapprezzo.

(99) In tal senso in giurisprudenza in particolare cfr. Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit., e App. Milano, 16 febbraio 2009, cit.; in dottrina per tutti cfr. in particolare Parrella, op. cit., p. 106 ss., Rubino De Ritis, Gli apporti, cit., p. 48 ss.; Abbadessa, Il problema, cit., p. 507 ss.; da ultimo Zanarone, op. cit., p. 483 ss.

(100) Così Abbadessa, Il problema, cit., p. 507 ss., il quale precisa, ivi p. 509, che “la qualificazione deve avvenire tenendo conto non già della funzione tipica ed astratta del negozio (nel qual caso i prestiti dei soci resterebbero sempre e comunque mutui), ma della ragione concreta, cioè dell’interesse reale che le parti attraverso il contratto si propongono di soddisfare”.

(101) In tal senso, invece, Abbadessa, Il problema, cit., p. 509, il quale afferma “allorchè lo scopo del presunto prestito è di mettere durevolmente a disposizione della società nuovi mezzi economici in considerazione dell’interesse che il prestatore ha come membro della stessa, la reale natura di conferimento non può non avere il sopravvento”; avverso la succitata affermazione ritengo corretta l’obiezione di Portale, Capitale sociale e società per azioni sottocapitalizzata, cit., p. 148, nt. 273, secondo il quale l’autore prima citato “non spiega in base a quale principio « la reale natura di conferimento non può non avere il sopravvento ». La verità è che l’indagine sulla « causa concreta » deve servire a controllare la conformità all’ordinamento della specifica operazione”; critica la tesi di Abbadessa pure Irrera, op. cit., p. 154 ss.

(102) In generale, sulla distinzione tra causa astratta e causa concreta tra i tanti cfr. Roppo, Il contratto, in Trattato di diritto privato diretto da Iudice e Zatti, Milano, 2001, p. 363 ss.; Bianca, Il contratto, in Diritto civile, Milano, 2000, p. 452; Carusi, La disciplina della causa, in I contratti in generale, a cura di Gabrielli, I, Torino, 1999, p. 542; Di Majo, op. cit., p. 7; Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, p. 253 ss.; Redenti, La causa del contratto secondo il nuovo codice civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1950, p. 906 ss.

(103) Ove, poi, invece, in quest’ultimo caso la si volesse identificare con quella dello scambio, così condividendo la tesi generalmente accetta, ma qui contestata, il risultato non sarebbe diverso, posto che in tal caso il contratto di aumento dovrebbe intendersi a titolo oneroso e le partecipazioni sociali di nuova creazione come la controprestazione diretta dei conferimenti.

(104) Invero la natura gratuita del versamento sembra largamente riconosciuta tra i sostenitori della tesi prevalente, in tal senso in particolare cfr. Irrera, op. cit., pp. 154 e 170; Angiello, op. cit., p. 1400; Parrella, op. cit., p. 199; cfr. pure Ferro Luzzi, I versamenti, cit., p. 989, il quale parla appunto di “negozio atipico”, posto che l’espressione “conferimento atipico” andrebbe adoperata nel diverso caso di atipicità dell’oggetto del conferimento.

(105) In giurisprudenza cfr. Cass., 26 maggio 2000, n. 6994, in Contr., 2000, 1085; Cass., 19 marzo 1998, n. 2912, in Riv. not., 1999, p. 482; Cass., 1 febbraio 1992, n. 1077, in Nuova giur. Civ. comm., 1992, I, p. 654; Giur. it., 1993, I, 1, p. 630; Riv. not., 1993, p. 150; Vita not., 1992, 604; Cass., 12 giugno 1981, n. 9164, in Foro pad., 1982, I, c. 154; Cass., 3 giugno 1980, n. 3621, in Giust. civ., 1980, I, p. 2138; Cass., 9 aprile 1980, n. 2273, Mass. Giust. civ. 1980, fasc. 4; Cass., 12 giugno 1979, n. 3315, in Mass. Foro it., 1979, p. 670; Cass., 18 febbraio 1977, n. 737, in Giur. it., 1977, I, 1, p. 818; Cass., 2 dicembre 1974, n. 3929, in Giur. it., 1976, I, 1, p. 95; ma cfr. anche Cass., 26 gennaio 1980, n. 651, in Mass. Giust. civ. 1980, fasc. 1; Cass., 16 ottobre 1976, n. 3526, in Mass. Foro it., 1976; Cass., 24 luglio 1965, n. 1728, in Mass. Foro it., 1965, che parlano di “obiettiva gratuità dell’attribuzione”; richiedono invece un intento benefico del disponente Cass., 19 novembre 1971, n. 3322, Mass. Foro it., 1971; Cass., 27 aprile 1968, n. 1320, in Mass. Foro it., 1968; in dottrina cfr. Torrente, La donazione, Milano, 1956, p. 197 ss.; Jemolo, Lo spirito di liberalità, in Studi in memoria di Vassalli, I, Torino, 1960, p. 973 ss.; Biondi, Le donazioni, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, Torino, 1961, p. 580; Casulli, Donazione. Diritto civile (voce), in Enc. dir., Milano, 1964, p. 966 ss., ivi p. 968; Carnevali, La donazione modale, Milano, 1969, p. 81; Id., La donazione (voce), in Enc. giur., Roma, 1989, p. 1 ss., ivi p. 3; Id., Successioni, in Tratt. dir. priv., diretto da Rescigno, 6, II, Torino, 1997, p. 494; Cataudella, La donazione mista, Milano, 1970, p. 123; Gardani Contursi Lisi, Delle donazioni, artt. 769-809, in Comm. c. c., Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1976, p. 19 ss.; Azzariti, Successioni e donazioni, Padova, 1982, p. 717; Palazzo, Atti gratuiti e donazioni, inTratt. dir. c., diretto da Sacco, Torino, 2000, p. 122.

(106) In tal senso cfr. Cass. 11 marzo 1996 n. 2001, in Banca borsa tit. cred., 1997, II, p. 523, che ha esaminato un caso nel quale l’atto era rappresentato da una cessione di credito da parte di una società controllata a favore di un’altra società a sua volta controllata dalla medesima controllante e su disposizione di quest’ultima; la succitata decisione è stata condivisa da Cass., 5 dicembre 1998, n. 12325, in Società, 1999, p. 562, Giust. civ., 1999, I, p. 3095, Corr. Giur., 1999, p. 1142, Not., 1999, p. 317, che ha esaminato un caso nel quale l’atto era rappresentato da una promessa di fideiussione sempre tra società del medesimo gruppo; nonché da ultimo da Cass., 24 febbraio 2004, n. 3615, in Fall., 2005, p. 438, Dir. giur., 2004, p. 112, che ha esaminato un caso nel quale l’atto era rappresentato da una fideiussione; in tutti i casi succitati la S. C. ha affermato che non poteva considerarsi sussistente l’animus donandi, poiché, per un verso, la società che aveva compiuto l’atto non poteva considerarsi libera di disporre in quanto indottavi dalla controllante, per altro verso, perché l’atto era stato compiuto solo al fine di soddisfare un interesse economico, sia pure mediato e indiretto, dell’intero gruppo, quindi della stessa società disponente; tutte le succitate pronuncie trovano invero i loro precedenti in Cass., 3 luglio 1968, n. 215, in Dir. fall., 1968, II, p. 1011, condivisa da Cass., 6 ottobre 1976 n. 3286, in Giur. it., 1977, I, 1, p. 258, le quali hanno formulato il principio in esame trattando il diverso caso della remissione di un debito da parte di un socio verso la società; ma si veda pure Cass., 11 marzo 1980, n. 1614, in Giust. civ., 1980, I, 1, p. 1021, la quale ha negato la qualifica di donazione all’atto con il quale un privato aveva ceduto a titolo gratuito un appezzamento di terreno all’Amministrazione comunale affinchè quest’ultima realizzasse le opere di urbanizzazione primaria necessarie per la concessione, da parte dello stesso Comune al medesimo privato, della licenza ad edificare un fabbricato su un terreno limitrofo; da ultimo sembra ritenere incompatibile con il requisito in esame qualsiasi interesse del donante Cass., 28 agosto 2008, n. 21781, in Vita not., 2008, 3, p. 1439, per la quale lo spirito di liberalità ricorre quando l’attribuzione è “effettuata a titolo di mera e spontanea elargizione, fine a sé stessa”.
In dottrina, per la tesi della rilevanza dell’interesse patrimoniale del disponente cfr. Cecchini, L’interesse a donare, in Riv. dir. civ., 1976, p. 254 ss., ivi p. 262 ss.; Id., Regolamento contrattuale e interessi delle parti (intorno alla nozione di causa), in Riv. dir. civ., 1991, I, p. 229 ss.; Manzini, Spirito di liberalità, in questa rivista, 1985, p. 409 ss., ivi p. 425; Id., Contratto gratuito atipico, in questa rivista, 1986, p. 909 ss., ivi p. 914; Galgano, Qual è l’oggetto della società holding?, in questa rivista, 1986, p. 327 ss., ivi p. 335; Poli, Note in tema di rilevanza del motivo nella donazione, inVita not., 1989, p. 686 ss., ivi p. 696; Caringela, Alla ricerca della causa nei contratti gratuiti atipici, in Foro it., 1993, I, c. 1508 ss.; Villani, Brevi note sulla distinzione tra donazione e negozio a tiolo gratuito, in Giur. it., 1998, p. 2019 ss., ivi p. 2020; Arceri, Appunti in tema di liberalità e gratuità nei contratti, in Giur. merito, 2000, p. 513 ss., ivi p. 515; Gazzoni, Spirito di liberalità, errore nella qualificazione e decorrenza della prescrizione, in Riv. Not., 2001, p. 414 ss., ivi p. 415; Gianola, Atto gratuito, atto liberale: ai limiti della donazione, Milano, 2002, p. 140 ss., ivi p. 149; Pellegrini, La donazione costitutiva di obbligazione, Milano, 2004, p. 195 ss., ivi p. 202; Rascio, Interesse e volonta’ nell’atto liberale: leggendo due sentenze di merito, in Dir. giur., 2004, p. 668 ss., ivi p. 671; Cataudella, Successioni e donazioni. La donazione, in Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, V, Torino, 2005, pp. 19 ss., 57; Amadio, La nozione di liberalità non donativa nel codice civile, in Aa.Vv., Liberalità non donative e attività notarile, Fondazione Italiana per il Notariato, Il Sole24Ore, 2007, p. 12 ss., ivi p. 16 ss.

(107) Sul punto in giurisprudenza cfr. Cass., 14 aprile 2006, n. 8876, cit., e App. Milano, 16 febbraio 2009, cit.; in dottrina in particolare cfr. Angiello, op. cit., p. 1399, per il quale “il fine perseguito dal socio che versa non è altruistico, ma egoistico, perché egli non intende arricchire un altro soggetto (la società); invece, è ben intenzionato ad arricchire se stesso a mezzo dell’attività d’impresa”; Rubino De Ritis, op. cit., pp. 48-49, per il quale “il socio ha un preciso interesse economico all’attribuzione patrimoniale in favore della società, in quanto ha l’aspettativa di trarre benefici dal positivo andamento dell’attività economica della stessa ed inoltre non subisce un depauperamento patrimoniale, poiché l’arricchimento della società comporta comunque l’incremento di valore della sua partecipazione”; ed anche Parrella, p. 198 ss.; Irrera, op. cit., p. 152; Spada, op. cit., p. 48; Trimarchi, L’aumento del capitale, cit., p. 79; ed anche Ferri jr., Investimento, cit., p. 534, nt. 61.

(108) Per la tesi che nega rilevanza all’interesse patrimoniale eventualmente perseguito dal donante in dottrina cfr. in particolare D’Ettore, Intento di liberalità e attribuzione patrimoniale, Padova, 1996, p. 64 ss.; Giovanni Ferri, Dall’intento liberale al cosiddetto impegno etico e superetico: ovvero l’economia della bontà, in Id., Dall’economia della bontà all’economia del dolore. Due saggi di diritto civile, Padova, 2003, p. 99 ss.; in giurisprudenza, cfr. in particolare Cass., 19 marzo 1998, n. 2912, in Riv. not., 1999, p. 482, Giur. it., 1998, c. 2019, la quale ha ritenuto che l’interesse patrimoniale del disponente non escludesse la ricorrenza dell’animus donandi del medesimo, in un caso assolutamente simile a quello dei versamenti in conto capitale, nel quale un socio aveva costituito a titolo gratuito a favore della società un diritto di superficie, nella prospettiva di farne ricavare dei vantaggi economici alla stessa società e quindi a se medesimo.

(109) Stando alla tesi qui criticata, peraltro, a mio parere bisognerebbe arrivare ad escludere a priori la stessa possibilità che un socio possa fare una donazione alla società alla quale appartiene, posto che comunque ne riceverebbe un vantaggio economico. Mi riferisco in particolare al caso, pur prospettato come ammissibile da uno dei sostenitori dell’opposto orientamento, nel quale la donazione viene fatta in favore di una società che gestisce una clinica, con l’onere di eseguire gratuitamente un certo numero di prestazioni in favore di non abbienti (in tal senso cfr. Così Rubino De Ritis, op. cit., p. 50, nt. 35). In tal caso, infatti, innanzitutto le somme donate determinerebbero comunque immediatamente l’incremento di valore della partecipazione del socio, in secondo luogo, poi, l’opera di solidarietà nella quale si sostanzierebbe l’onere, si potrebbe risolvere in una forma di pubblicità per la clinica medesima, quindi potrebbe incrementarne l’avviamento della società con un vantaggio patrimoniale a favore dello stesso socio autore della donazione.

(110) A voler riconoscere rilevanza ai motivi, si potrebbe arrivare a rinvenire un interesse economico, quindi escludere la natura donativa, pure nella classica donazione di somme fatta dal padre al figlio affinchè questo possa avviare un’attività lavorativa, se si considera che l’arricchimento del figlio comporta a favore del padre una garanzia di assistenza per il futuro (art. 433 c.c.).

(111) Relazione al libro delle Successioni e donazione n. 144.

(112) In tal senso in dottrina da ultimo cfr. Carnevali, La donazione modale, in Aa.Vv., Tratt. delle successioni e delle donazioni, diretto da Bonilini, VI, Milano, 2009, p. 840 ss., ivi p. 852; Gianola, Commento all’art. 793, in Comm. c. c., a cura di Cendon, Milano, 2009, p. 697 ss., ivi p. 705; Ermini, Contratto di donazione, in Diritto civile, diretto da Lipari-Rescigno, II, Successioni, donazioni, beni, I, Le successioni e le donazioni, Milano, 2009, p. 391 ss., ivi p. 403; Cataudella, Successioni e donazioni. La donazione, in Tratt. dir. priv., diretto da Bessone, V, Torino, 2005, p. 118; Gatt, La liberalità, Torino, 2002, p. 267, nt. 200; Tringali, La Donazione, Torino, 2004, p. 285; Palazzo, Le donazione, sub. artt. 769-809, inIl codice civile, Comm. Diretto da Schlesinger, Milano, 2000, p. 371 ss.

(113) In tal senso in giurisprudenza cfr. Cass., 28 giungo 2005, n. 13876, in Nuova gir. Civ. comm., 2006, I, p. 387, la quale ha confermato la sentenza impugnata che, nell’escluderne la natura di vitalizio oneroso, aveva qualificato come donazione modale il contratto di trasferimento a titolo gratuito della nuda proprietà di un immobile con l’obbligo a carico dei beneficiari di prestare assistenza alla donante; nello stesso senso cfr. anche Cass., 26 gennaio 2000, n. 865, in Juris data; Cass., 22 giungo 1994, n. 5983, in Giur. it., I, 1, c. 1294; Cass., 18 dicembre 1986, n. 7679, in Juris data; Cass., 27 novembre 1985, n. 5888, in Juris data; Cass., 21 giugno 1985, n. 3735, in Juris data; Cass., 7 maggio 1980, n. 3023, in Juris data; in dottrina per tutti cfr. Palazzo, Le donazione, sub artt. 769-809, in Il codice civile, Commentario diretto da Schlesinger, Milano, 2000, p. 391 ss.

(114) Invero, in passato si è dubitato dell’ammissibilità della figura della donazione modale a favore dello stesso donatario (ma con la conclusione che la fattispecie andrebbe ricondotta nell’ambito della condizione) sulla base, tra le altre, dell’obiezione per la quale in caso di inadempimento dell’onere il donante sarebbe carente di interesse ad agire contro il donatario in quanto, appunto, l’unico interessato all’adempimento dovrebbe essere proprio il donatario (in tal senso cfr. Grassetti, La donazione modale e fiduciaria, Milano, 1941, p. 29; Carnevali, La donazione modale, Milano, 1969, p. 179 ss.); è tuttavia preferibile la tesi favorevole che risulta la più seguita (in tal senso per tutti da ultimo cfr. Cataudella, op. loc. ult. cit.); in particolare, poi, all’obiezione prima riferita si è replicato che l’adempimento dell’onere, anche se immediatamente a favore del donatario, può arrecare un vantaggio, anche se indiretto, al donante stesso (in tal senso cfr. Marini, Il modus come elemento accidentale del negozio gratuito, Milano, 1976, p. 301 ss.), come appunto nel caso in esame.

(115) Per quanto rara, nella prassi si riscontra pure la figura dei versamenti a copertura di future perdite; questi, pur potendo rimanere inutilizzati fino alla liquidazione della società, avrebbero comunque uno scopo sociale; stante la particolarità dello scopo, poi, particolare dovrebbe essere pure la disciplina della relativa riserva; sul punto rinvio alla successiva nota 119 ed al relativo testo.

(116) In particolare mi riferisco alla precedente nota 31 ed al relativo testo.

(117) In tal senso per tutti cfr. Maugeri, op. cit., p. 145; Tombari, op. cit., p. 571.

(118) Com’è noto l’autore che ha coniato la definizione riportata nel testo è Portale, Appunti, cit., p. 591.

(119) Ritornando alla figura dei versamenti a coperture di perdite future cui ho fatto cenno alla precedente nota 115, ritengo dunque che anche per questi sia quello dell’onere lo strumento adoperabile e che i medesimi debbano essere iscritti in bilancio in una apposita riserva indisponibile per altri scopi; parla, invece, di “fondo speciale che società e soci versanti costituiscono al passivo e che questi s’impegnano a tenere avvinto alla destinazione per cui è stato costituito” Cottino, op. cit., p. 339.

(120) Sul punto tra le tante cfr. Cass., 18 dicembre 1996, n. 11311, in Contr., 1997, p. 460.

 

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