REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Commissione Tributaria Provinciale di AGRIGENTO Sezione 03, riunita in udienza il 15/02/2022 alle
ore 11:00 con la seguente composizione collegiale:
ZUCCHETTO CESARE, Presidente
SANFILIPPO SALVATORE CRISPINO, Relatore
RICCOBENE GIUSEPPE SALVATORE, Giudice
in data 15/02/2022 ha pronunciato la seguente
SENTENZA
- sul ricorso n. 23/2021 depositato il 26/01/2021
proposto da
L. M. S. & C Snc
Difeso da
Daniele Vitello - VTLDNL76H12A089N
Rappresentato da S. L. M.
Rappresentante difeso da
Daniele Vitello - VTLDNL76H12A089N
ed elettivamente domiciliato presso danielevitello@avvocatiagrigento.it
contro
Ag. Entrate Direzione Provinciale Agrigento
elettivamente domiciliato presso dp.agrigento@pce.agenziaentrate.it
Avente ad oggetto l'impugnazione di:
- AVVISO DI ACCERTAMENTO n. TY502BQ00485 IVA-ALTRO 2013
- AVVISO DI ACCERTAMENTO n. TY502BQ00486 IVA-ALTRO 2014
a seguito di discussione in pubblica udienza
Richieste delle parti:
Ricorrente/Appellante: (Trascrizione delle eventuali richieste ammesse dal Presidente)
Resistente/Appellato: (Trascrizione delle eventuali richieste ammesse dal Presidente)
Svolgimento del processo
Con il ricorso in epigrafe la società L. M. S. & C. snc proponeva ricorso avverso l’avviso di accertamento n. TY502BQ00485/2020, relativo ad IVA e del relativo provvedimento irrogativo di sanzioni per l’anno 2013, notificato a mezzo per il 15.12.2020 e avviso di accertamento n. TY502BQ00486/2020, relativo ad IVA e del relativo provvedimento irrogativo di sanzioni per l’anno 2014, notificato a mezzo per il 15.12.2020.
Con l’avviso di accertamento n. TY502BQ00485/2020, notificato per pec in data 15.12.2020, l’Ufficio, sulla base dei rilievi contenuti nel PVC della Guardia di Finanza, Nucleo di Polizia Economico Finanziaria di Agrigento, consegnato alla parte in data 22/09/2017, ai fini IVA, a norma dell’ art. 54, comma 5, del DPR n. 633/1972, accertava una minore imposta detraibile di € 112.332,63, riferita alle operazioni soggettivamente inesistenti, relativi ad acquisti per € 526.422,91. Avverso detto PVC non risulta presentata alcuna memoria contenente osservazioni ai sensi dell’art. 12, comma 7, della Legge n. 212/2000.
Con l’avviso di accertamento n. TY502BQ00486/2020, notificato per pec in data 15.12.2020, l’Ufficio, sulla base dei rilievi contenuti nel PVC della Guardia di Finanza, Nucleo di Polizia Economico Finanziaria di Agrigento, consegnato alla parte in data 22/09/2017, accertava, ai fini IVA, a norma dell’ art. 54, comma 5, del DPR n. 633/1972, una minore imposta detraibile di € 23.389,30, riferita alle operazioni soggettivamente inesistenti, relativi ad acquisti per € 106.315,00. Avverso detto PVC non risulta presentata alcuna memoria contenente osservazioni ai sensi dell’art. 12, comma 7, della Legge n. 212/2000.
Sulla base delle conclusioni della verifica della Guardia di Finanza l’Agenzia delle Entrate ha rilevato che, dall’esame delle fatture, inerenti acquisti di prodotti energetici, e dei documenti di accompagnamento semplificato ( cd. D.A.S.) in esse fatture richiamati, erano emerse alcune irregolarità. Infatti, a fronte di acquisti effettuati dalla societa’ ricorrente, L. M. S. & C. Snc, dal fornitore S. C. SRL, in alcuni DAS, al punto 4, risultava indicato un committente diverso dalla S. C. SRL, che aveva emesso fattura nei confronti dell’acquirente, L. M. S. & C. Snc. Poiche’ la S. C. SRL non aveva acquistato ne’ ordinato i prodotti indicati in fattura, conseguenzialmente, non avrebbe potuto emettere fatture di vendita nei confronti della L. M. S. & C. Snc
La parte ricorrente deduceva la illegittimità dell’atto impugnato per i seguenti motivi:
1) ILLEGITTIMITA’ DELL’AVVISO DI ACCERTAMENTO PER INTERVENUTA DECADENZA DEL POTERE DI ACCERTAMENTO AI SENSI DELL’ART. 43 DEL D.P.R. N. 600/1973. ILLEGITTIMA APPLICAZIONE DEL DISPOSTO DELL'ART. 1 COMMA 9 DEL D.L. 119/2018 CHE HA PREVISTO LA PROROGA DEI TERMINI DI DUE ANNI;
2) ILLEGITTIMITA’ DELL’AVVISO DI ACCERTAMENTO EMESSO IN VIOLAZIONE DELL’ART. 157 DEL D.L. N. 34/2020 PERCHE’ EMESSO DURANTE IL PERIODO DI SOSPENSIONE EMERGENZIALE PUR NON RIENTRANDO IN UN IPOTESI DI “INDIFFERIBILITA’ ED URGENZA”;
3) VIOLAZIONE DELL'OBBLIGO DEL CD. CONTRADDITTORIO PREVENTIVO, OBBLIGATORIO IN MATERIA DI IVA. E COMUNQUE IN DISPREGIO DELL’ART. 5 TER DEL D. LGS. 218/97;
4) INFONDATEZZA . INSUSSISTENZA DELL'IPOTESI DELITTUOSA DI FATTURE SOGGETTIVAMENTE INESISTENTI. MANCAZA DI PROVA DELLA “FRODE FISCALE”. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI NEUTRALITA' - DOPPIA IMPOSIZIONE;
5) LEGITTIMO AFFIDAMENTO SOTTO IL PROFIO SANZIONATORIO. ILLEGITTIMITA’ E INAPPLICABILITA’ DELLE SANZIONI IRROGATE EX ART. 16 E 17 D.LGS. N.472/1997 – MANCANZA DELL’ELEMENTO SOGGETTIVO DELLA “COLPEVOLEZZA” VIOLAZIONE DELL’ART. 5 DEL D.LGS. N.472/1997 - MANIFESTA LA SPROPORZIONE TRA L’ENTITA’ DEL TRIBUTO CUI LA VIOLAZIONE SI RIFERISCE E LA SANZIONE IN VIOLAZIONE DI QUANTO PREVISTO DAL COMMA 4 DELL’ART. 7 DEL D.LGS. N. 472/1997;
L’Agenzia delle Entrate di Agrigento deduceva in atti e chiedeva la conferma dell’atto impositivo.
La chiesta sospensiva è stata discussa in data 18.1.2022 e ricorrendone i presupposti di legge è stata accolta.
Motivazione
Il ricorso è fondato e quindi va accolto.
La Commissione rileva che in applicazione del principio processuale della ragione più liquida, desumibile dagli artt. 24 e 11 Cost. deve ritenersi consentito al giudice esaminare un motivo di merito, suscettibile di assicurare la definizione del giudizio anche in presenza di questione pregiudiziale ( Cassazione SSUU 8 maggio 2014 n. 9936 )
Affrontando quindi direttamente il merito delle questione a discapito delle ridondanti questioni formali, questa Commissione, deve rilevare che il problema delle fatture “soggettivamente inesistente si pone solo per le società cartiere o fantasma, per quelle società che emettono sistematicamente fatture false per consentire a chi acquista in nero da terzi soggetti a coprire contabilmente e fiscalmente gli acquisti.
Nel caso di specie, in relazione a ciò che ha constatato la Guardia di Finanza e fatto proprio dall’ ufficio, la Commissione non rileva, alcun elemento di riscontro presso la sede del soggetto fornitore, che la S. C. s.r.l. avesse agito come società "cartiera o fantasma" e che abbia emesso sistematicamente fatture false ma si rileva una mera percezione, dei verificatori, fondata sul riscontro dei documenti di trasporto con le fatture ricevute a fronte delle forniture di carburati, regolarmente contabilizzate ai fini sia delle imposte sui redditi che ai fini IVA
Infatti, la Guardia di Finanza, dal PVC, nulla rileva in ordine alla mancanza di "effettiva operatività" della S. C. s.r.l., ed alla mancanza di una adeguata organizzazione atta a giustificare le forniture alla ditta M. A., tale da sospettare della formazione di documentazione fiscale e commerciale non riferibile a rapporti di fornitura effettivamente intrattenuti tra i soggetti indicati nelle fatture nulla rileva in ordine alla consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta.
La Guardia di Finanza, si limita a rilevare che dai documenti di accompagnamento semplificati (D.A.S.) – giustificative delle partite di gasolio e benzina - posti a raffronto con le fatture di acquisto pervenute alla ditta ricorrente, in triangolazione dalla S. C. S.r.l. con sede in P. ed è emerso in tutte le fatture la S. C. s.r.l. non risulta mai indicato quale committente , che la S. C. S.r.l. risulta incaricata del trasporto, indicando in alcun casi altri trasportatori e ciò per la guardia di finanza ha determinato che i costi di carburante documentati da fattura sono state emesse da soggetto estraneo da quello che ha effettuato le cessioni in parola e perciò da considerarsi relativi ad operazioni inesistenti ( soggettivamente ) ; conseguentemente , i relativi costi , sono indeducibili e la relativa imposta indetraibili .
L’ Ufficio è del parere, che per poter detrarre l’IVA è necessario che la ditta provi di avere utilizzato l’ordinaria diligenza per capire se il passivo è diverso da quello che ha effettivamente ceduto il bene o reso la prestazione. L’ ufficio sostiene, che la ditta nella fattispecie de qua non ha provato di aver fatto il possibile per capire se il soggetto è diverso da quello cha ha effettivamente ceduto il bene.
La Commissione, ritiene, invece, che la prova di aver utilizzato l’ordinaria diligenza, da parte del contribuente spetti nella ipotesi in cui l’indetraibilità riguardi operazioni oggettivamente inesistenti ma non con riferimento ad operazioni soggettivamente inesistenti, il cui onere spetta all’ Ufficio, posto che l’ Ufficio è tenuto fornire la prova, anche in via indiziaria, non solo l'oggettiva fittizietà del fornitore ma anche la consapevolezza del destinatario che l'operazione si inseriva in una evasione dell'imposta dimostrando , in base ad elementi oggettivi e specifici, non limitati alla mera fittizietà del fornitore, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l'ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l'operazione si inseriva in una evasione fiscale, ovvero a che egli disponeva di indizi idonei a porre sull'avviso qualunque imprenditore onesto e mediamente esperto sulla sostanziale inesistenza del contraente e solo dopo, che l’Ufficio abbia assolto tale dimostrazione spetta al contribuente la prova contraria (così Cassazione n. 9851 del 20/04/2018, alla cui motivazione integralmente si rimanda; conf., tra le tante, Cassazione n. 11873 del 15/05/2018; n. 17619 del 05/07/2018; n. 21104 del 24/08/2018; n. 27555 del 30/10/2018; n. 27566 del 30/10/2018; n. 5873 del 28/02/2019; n. 15369 del 20/07/2020).
Diversamente non è mai detraibile l'IVA afferente ad operazioni oggettivamente inesistenti, con riferimento alle quali l'Amministrazione Finanziaria "ha l'onere di provare che l'operazione non è mai stata posta in essere, indicandone i relativi elementi, anche in forma indiziaria o presuntiva, ma non anche quello di dimostrare la mala fede del contribuente, atteso che, una volta accertata l'assenza dell'operazione, non è configurabile la buona fede di quest'ultimo, che sa certamente se ed in quale misura ha effettivamente ricevuto il bene o la prestazione per la quale ha versato il corrispettivo" (Cassazione n. 28628 del 18/10/2021; conf. Cassazione n. 18118 del 14/09/2016) ed in tal caso grava direttamente sul contribuente l'onere di provare l'effettiva esistenza delle operazioni contestate, non potendo (anche in questo caso) tale onere ritenersi assolto con l'esibizione della fattura, ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un'operazione fittizia (Cassazione n. 28628 del 2021, cit.);
Con riferimento al tema delle fatture per operazioni (solo) soggettivamente inesistenti (differentemente che per quello delle fatture emesse in assoluta assenza di corrispondenti prestazioni commerciali) l'accertamento rigoroso della l'esigenza della tutela della "buona fede" del contribuente, è stato stemperato (sulla scorta della giurisprudenza della Corte di Giustizia: cfr. sent. 6.7.2006 nelle cause riunite C-439/04 e C-440/04 e sent. 12.1.2006 nelle cause riunite C-354/03, C-355/03 e C-484/03), nel senso che in ogni caso, in funzione dei principi della tutela dell'affidamento e della certezza del diritto, l'esercizio del diritto alla detrazione dell'iva versata a soggetto diverso dal cedente/prestatore che ha, tuttavia, emesso la fattura non può essere negato se non sulla base di oggettivi elementi presuntivi che inducano ad escludere la "buona fede" del committente/cessionario che questi, cioè, non abbia avuto (e non abbia potuto avere, avendo in proposito adottato tutte le ragionevoli precauzioni) la consapevolezza di partecipare, con il proprio acquisto, ad illecito fiscale dell'emittente delle fatture contestate o di altro operatore intervenuto a monte nella catena di prestazioni (cfr. Cassazione 13.3.2013, n. 6229; v. anche 23560/12, 23626/11).
E’ pacifico, in atti, la presenza delle forniture di carburanti ed è incontestata che la ripresa a tassazione della detraibilità dell’imposta sul valore aggiunto, attiene ad operazioni soggettivamente inesistenti.
In tali casi la giurisprudenza di legittimità è concorde nel ritenere l’onere della prova spetti all’ ufficio sia per ciò che riguarda l’oggettiva falsità del fornitore, che ha materialmente rilasciato la fattura, a fronte della fornitura contestata e sia per ciò riguardi la consapevolezza, del destinatario, sul fatto che l’operazione si inseriva una evasione d’imposta, il quale Ufficio è tenuto a dare dimostrazione, in base elementi oggettivi e specifici, che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l'ordinaria diligenza qualificata in rapporto alla qualità professionale ricoperta
In funzione dei principi della tutela dell'affidamento e della certezza del diritto, l'esercizio del diritto alla detrazione dell'iva versata a soggetto diverso dal cedente/prestatore che ha, tuttavia, emesso la fattura non può essere negato se non sulla base di oggettivi elementi presuntivi che inducano ad escludere la "buona fede" di M. A. (committente/cessionario) la consapevolezza di partecipare, con il proprio acquisto, ad illecito fiscale dell'emittente delle fatture contestate o di altro operatore intervenuto a monte nella catena di prestazioni (cfr. Cassazione 13.3.2013, n. 6229; v. anche 23560/12, 23626/11).
Non sussistendo, nel caso, oggettivi elementi presuntivi che inducano ad escludere la "buona fede" di M. A. e non avendo, l’Ufficio, assolto alcun onere né con riferimento alla oggettiva falsità della società fornitrice della S. C. e né con riferimento alla consapevolezza, del destinatario Ditta M., che l’operazione contestata si inseriva una evasione d’imposta, alcuna detraibilità ai fini dell’imposta sul valore aggiunto, per come configurata in atti “ operazione soggettivamente inesistente” può ritenersi provata .
Pertanto, per i superiori principi, il ricorso va accolto, si annulla l'atto impugnato e le spese vengono liquidate come in dispositivo.
PQM
La Commissione accoglie il ricorso, annulla l’atto impugnato.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese di lite che si liquidano in €. 1.500,00, oltre spese generali, ove dovute, e al rimborso del contributo unificato già anticipato dal ricorrente, da distrarsi in favore del difensore che si è dichiarato antistatario.
Agrigento 15 Febbraio 2022
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