Opposizione fermo amministrativo - nullità notifica preavviso - illegittimità del fermo - sussiste

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI CAGLIARI
IN COMPOSIZIONE MONOCRATICA

II Tribunale di Cagliari, nella persona della Dott.ssa Silvia Sotgia, in funzione di Giudice Onorario di Tribunale, sezione lavoro, ha pronunciato, ai sensi dell'art. 429 c.p.c., nell' udienza del 03 marzo 2021 tenutasi nella forma della trattazione scritta la seguente
SENTENZA
Nella causa di previdenza iscritta al n. 5182/2016 r.a.c.l. promossa da:
A. R., elettivamente domiciliato in Cagliari, presso lo studio dell'avvocato Luisella Mameli che la rappresenta e difende in virtù di procura speciale a margine del ricorso introduttivo del presente giudizio, ammesso al patrocinio a spese dello stato, in via anticipata e provvisoria, con delibera prot. 07841, del 12 dicembre 2016
RICORRENTE
CONTRO
AGENZIA DELLE ENTRATE RISCOSSIONE - ENTE PUBBLICO ECONOMICO, con sede legale in Roma, subentrato ex Legge 1° dicembre 2016 n. 225, in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo alla società EQUITALIA SERVIZI DI Riscossione S. p.a., incorporante Equitalia Centro S.p.a. in persona del legale rappresentante e per esso, in virtù di procura speciale conferita Rogito Notaio Marco De Luca, Dott. Gianmario Virdis, rappresentata e difesa dall'Avv. M. E. P. con studio in Cagliari, via S. B. n.13 ove elegge domicilio in virtù di procura speciale rilasciata con atto separato del 02.11.17
RESISTENTE

Svolgimento del processo

Con ricorso depositato in data ii 20 dicembre 2016, R. A. ha impugnato il fermo amministrativo iscritto sull'auto BMW SERIE 1 120D SP targata _______, di cui è comproprietario con la coniuge G. C., a seguito del preavviso n. 02580201400003459000 del 17 giugno 2014 (doc. 4 parte ricorrente), dell'importo complessivo di euro 81.089,81, per debenze di varia natura, tra cui alcuni avvisi di addebito e una cartella recanti contributi previdenziali per gli anni dal 2010 al 2013. In particolare, il ricorrente ha richiamato, per quanto qui interessa, gli avvisi di addebito n.32520120001088421000, n. 32520120004619484000, n. 32520130001250847000 e n. 325201300031110645000 e la cartella n. 02520110019274290000.
Invero, parte ricorrente ha eccepito di non avere mai avuto conoscenza del preavviso di fermo amministrativo e della successiva iscrizione del fermo effettuata dall'Agenzia della riscossione fino all'accesso agli atti avvenuto il 29 aprile 2016 (doc. n.3 parte ricorrente) e di una verifica più approfondita presso il P.R.A (doc. 5 parte ricorrente).
Tanto premesso, ii ricorrente ha concluso chiedendo che il Giudice adito accerti e dichiari l'inesistenza da parte dell'Ente di Riscossione convenuto della pretesa di iscrivere il fermo per omessa notifica del preavviso e, conseguentemente, ordini la cancellazione presso ii PRA a cura e spese della resistente.

Con comparsa di costituzione del 2 novembre 2017, I' Agenzia delle Entrate si è costituita in giudizio sostenendo di aver effettuato la notifica del preavviso di fermo in data 19 settembre 2014 tramite ii proprio messo notificatore Fabrizio Mulas, secondo le modalità previste per il caso di irreperibilità assoluta del destinatario, in base al combinato disposto degli artt. 26, comma quarto DPR 602/73 e 60, comma 1, lett. e) del DPR 600/73.
Infatti, sostiene l'Ente convenuto che, come emerge dai referti di notifica, il messo, dopo aver riscontrato l'irreperibilità del destinatario, che pur risultava residente in via S. n. 34 a Quartu San t'Elena, ha provveduto a depositare il plico contente il preavviso di fermo presso la Casa Comunale e ad affiggere il relativo avviso di deposito nella medesima data con invio successivo della raccomandata informativa (doc. 3 parte convenuta).
Invero, parte convenuta ha allegato che ancora prima di rendersi totalmente irreperibile, il ricorrente ha sempre tenuto un atteggiamento negligente, omettendo di ritirare gli atti che venivano notificati ai sensi dell'art.140 c.p.c. (docc. 5 e 6 parte convenuta).
Nell'anno 2011, infatti, il ricorrente non è stato reperito presso la sua abitazione - ma evidentemente esisteva traccia della sua presenza - e le notifiche sono state eseguite con la procedura prevista per l'ipotesi di irreperibilità relativa: le raccomandate sono sempre tornate al mittente per compiuta giacenza.
La convenuta ha, infine, dedotto che posto che il termine per proporre eventuali contestazioni al preavviso di fermo notificato il 19.09.2014 è abbondantemente decorso, lo stesso è, dunque, divenuto definitivo per mancata impugnazione e, stante il mancato pagamento de! dovuto, l'Agente della riscossione ha correttamente provveduto alla effettiva iscrizione nel PRA.
Tanto premesso, l'Agenzia delle Entrate ha concluso chiedendo di accertare e dichiarare l'inammissibilità del ricorso perché tardivo e, in ogni caso, di accertare la legittimità dell'operato della resistente e, per l'effetto, rigettare la domanda formulata da parte ricorrente, con vittoria di spese e distrazione.

All'odierna udienza la causa, istruita per documenti, è stata tenuta a decisione sulle conclusioni delle parti riportate nelle memorie scritte.

Motivazione

Preliminarmente si osserva che il fermo amministrativo è considerato dalla giurisprudenza una misura puramente afflittiva, pertanto, non è un atto dell'esecuzione, in quanto incompatibile con il dettato dell'art. 491 c.p.c., in base al quale l'espropriazione forzata inizia con il pignoramento (cfr. Cass. SS.UU 15354/2015 il fermo ha una natura "puramente coercitiva, atto non già di espropriazione forzata, ma di una procedura a questa alternativa").
Inoltre, in base al DPR n. 602/1973, è l'art. 50 che abilita il Concessionario a procedere ad espropriazione forzata qualora la cartella di pagamento non venga impugnata nei 60 giorni.
Infatti, il D.L. n. 69 del 2013, art. 52 c. 1 lett. m), convertito dalla L. n. 98 del 2013, che ha modificato l'art. 86, comma 2, ha stabilito che, decorso inutilmente il termine di cui all'articolo 50, comma 1, il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili del debitore o dei coobbligati iscritti in pubblici registri, stabilisce, al capoverso successivo, che la procedura di iscrizione del fermo di beni mobili registrati è avviata dall'agente della riscossione con la notifica di una comunicazione preventiva contenente l'avviso che, in mancanza del pagamento delle somme dovute entro ii termine di trenta giorni, sarà eseguito il fermo.
Data la natura afflittiva e non esecutiva del fermo amministrativo il relativo procedimento è impugnabile in base alle norme generali in tema di riparto di competenza per materia e per valore: tutto dipenderà quindi, dalla natura del credito in virtù del quale viene iscritto: se il credito è di natura previdenziale sarà competente il Tribunale del Lavoro (cfr. Cass., SS.UU., n. 959/2017).

Sempre secondo la Suprema Corte "l'impugnazione del preavviso di fermo amministrativo, sia se volta a contestare il diritto a procedere all'iscrizione del fermo, sia che riguardi la regolarità formale dell'atto, è una azione di accertamento negativo a cui si applicano le regole del processo di cognizione ordinario, e come tale non assoggettata al termine decadenziale di cui all'art. 617 c.p.c.".
In buona sostanza, non esiste alcun termine di decadenza per l'impugnazione del fermo amministrativo: il contribuente può pertanto presentare ricorso in qualsiasi momento, anche a distanza di numerosi giorni dall'iscrizione della misura cautelare (Cass. Civ., sez. VI, 04/07/2019, n.18041).

Nel merito, deve ritenersi che il ricorso è fondato e deve, pertanto, trovare accoglimento.
Infatti, la Suprema Corte (Cass. Civ. sez. VI - 09/12/2020, n. 28094) ha ricostruito la normativa in tema di notificazione della cartella di pagamento nei seguenti termini: "2.2 Il D.P.R. n. 602 del 1973, art. 26, ai commi 4 e 6, dispone: "nei casi previsti dall'art. 140 c.p.c., la notificazione della cartella di pagamento si effettua con le modalità stabilite dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60, e si ha per eseguita nel giorno successivo a quello in cui l'avviso del deposito è affisso nell'albo del comune... Per quanto non è regolato dal presente articolo si applicano le Disp. del predetto decreto, art. 60; per la notificazione della cartella di pagamento ai contribuenti non residenti si applicano le disposizioni di cui al D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60, commi 4 e 5."
2.3 Il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, espressamente richiamato dal D.P.R. citato, art. 26, prevede a sua volta che "La notificazione degli avvisi e degli altri atti che per legge devono essere notificati al contribuente è eseguita secondo le norme stabilite dall'art. 137 c.p.c. e seguenti, con le seguenti modifiche: a) la notificazione è eseguita dai messi comunali ovvero dai messi speciali autorizzati dall'ufficio delle imposte; b) il messo deve fare sottoscrivere dal consegnatario l'atto o l'avviso ovvero indicare i motivi per i quali il consegnatario non ha sottoscritto; b-bis) se il consegnatario non è il destinatario dell'atto o dell'avviso, il messo consegna o deposita la copia dell'atto da notificare in busta che provvede a sigillare e su cui trascrive il numero cronologico della notificazione, dandone atto nella relazione in calce all'originale e nella copia dell'atto stesso. Sulla busta non sono apposti segni o indicazioni da quali possa desumersi il contenuto dell'atto. Il consegnatario deve sottoscrivere una ricevuta e il messo dà notizia dell'avvenuta notificazione dell'atto o dell'avviso, a mezzo di lettera raccomandata; c) salvo il caso di consegna dell'atto o dell'avviso in mani proprie, la notificazione deve essere fatta nel domicilio fiscale del destinatario; d) è in facoltà del contribuente di eleggere domicilio presso una persona o un ufficio nel comune del proprio domicilio fiscale per la notificazione degli atti o degli avvisi che lo riguardano. In tal caso l'elezione di domicilio deve risultare espressamente dalla dichiarazione annuale ovvero da altro atto comunicato successivamente al competente ufficio imposte a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero in via telematica con modalità stabilite con provvedimento del Direttore dell'Agenza delle Entrate; e) quando nel comune nel quale deve eseguirsi la notificazione non vi è abitazione, ufficio o azienda del contribuente, l'avviso del deposito prescritto dall'art. 140 c.p.c., in busta chiusa e sigillata, si affigge nell'albo del comune e la notificazione, ai fini della decorrenza del termine per ricorrere si ha per eseguita nell'ottavo giorno successivo a quello di affissione; e-bis) è facoltà del contribuente che non ha la residenza nello Stato e non vi ha eletto domicilio ai sensi della lett. d), o che non abbia costituito un rappresentante fiscale, comunicare al competente ufficio locale, con le modalità di cui alla stessa lett. d), l'indirizzo estero per la notificazione degli avvisi e degli altri atti che lo riguardano; salvo il caso di consegna dell'atto o dell'avviso in mani proprie, la notificazione degli avvisi o degli atti è eseguita mediante spedizione a mezzo di lettera raccomandata con avviso di ricevimento; f) le disposizioni contenute negli artt. 142, 143, 146, 150 e 151 c.p.c., non si applicano.

Tanto premesso, la sentenza ha richiamato un consolidato orientamento giurisprudenziale sintetizzato dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 1338/2016 secondo cui "con riguardo alla notificazione degli atti di accertamento, il combinato disposto dell'artt. 137 e 140 c.p.c., nonché D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 1, lett. e), è stato costantemente interpretato, nel senso che, se il destinatario dell'atto di accertamento è temporaneamente assente dal suo domicilio fiscale e se non è possibile consegnare l'atto per irreperibilità, incapacità o rifiuto delle persone legittimate alla ricezione (cioè nel caso di irreperibilità c.d. relativa di cui all'art. 140 c.p.c.), la notificazione si perfeziona con il compimento delle attività stabilite dall'art. 140 c.p.c., richiamato dall'alinea del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, comma 1, lett. e). La giurisprudenza di legittimità ha, poi, avuto modo di precisare che, per perfezionare la notificazione di un atto di accertamento ad un destinatario relativamente irreperibile, occorre: a) il deposito di copia dell'atto nella casa del Comune in cui la notificazione deve eseguirsi; b) l'affissione dell'avviso di deposito alla porta dell'abitazione e dell'ufficio o dell'azienda del destinatario; c) la comunicazione, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento, dell'avvenuto deposito nella casa comunale dell'atto di accertamento; d) il ricevimento della lettera raccomandata informativa o, comunque, il decorso del termine di dieci giorni dalla data di spedizione di tale raccomandata.

2.6 E' stato, altresì, puntualizzato che le modalità di notificazione dell'atto di accertamento previste dal D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60 comma 1, lett. e), sono applicabili, invece, nella diversa ipotesi di irreperibilità assoluta del destinatario e per il relativo perfezionamento occorre: a) il deposito di copia dell'atto di accertamento, da parte del notificatore, nella casa comunale; b) l'affissione dell'avviso di deposito nell'albo del medesimo comune; c) il decorso del termine di otto giorni dalla data di affissione nell'albo comunale. In relazione a quest'ultima modalità di notificazione, è stato evidenziato che lo stato di irreperibilità assoluta del destinatario, rende impossibile l'invio della raccomandata informativa dell'avvenuto deposito nella casa comunale, con la conseguenza che la notificazione, in tal caso, non necessita di tale ulteriore adempimento, prescritto nel caso di irreperibilità relativa, e si perfeziona nell'ottavo giorno successivo a quello di affissione nell'albo comunale (Cass. n. 16696 del 2013). Deve essere ribadito, pertanto, il principio per cui: "la notificazione degli avvisi e degli atti tributari impositivi, nel sistema delineato dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 60, va effettuata secondo il rito previsto dall'art. 140 c.p.c., quando siano conosciuti la residenza e l'indirizzo del destinatario, ma non si sia potuto eseguire la consegna perché questi, nella circostanza, non è stato ivi rinvenuto, mentre va effettuata secondo la disciplina di cui al cit. art. 60, lett. e), quando il messo notificatore non reperisca il contribuente, perché risulta trasferito in luogo sconosciuto; accertamento, questo, cui il messo deve pervenire dopo aver effettuato ricerche nel Comune dov'è situato il domicilio fiscale del contribuente, per verificare che il suddetto trasferimento non si sia risolto in un mero mutamento di indirizzo nell'ambito dello stesso Comune" (Cass. n. 7268/2002, n. 10189/2003, n. 7655 del 2006; n. 20425/2007, n.7067/2008, n.15856/2009, n.7352 del 2011, n.14030/2011, n. 5734 del 2015)."

Ancora più precisamente la Suprema Corte (Cass. Civ. sez . tributaria 27 ottobre 2020, n. 23549) ha statuito che "in tema di notificazione degli avvisi e degli atti tributari impositivi, prevista dal D.P.R n. 600 del 1973, art. 60 la notificazione deve essere effettuata secondo il rito previsto dall'art. 140 c.p.c. solo quando siano conosciuti la residenza e l'indirizzo del destinatario, ma non si sia potuto eseguire la consegna perché questi (o ogni altro possibile consegnatario) non è stato rinvenuto in detto indirizzo, mentre deve essere effettuata applicando la disciplina di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 60, lett. e) quando il messo notificatore non reperisca il contribuente, che, dalle notizie acquisite all'atto della notifica, risulti trasferito in luogo sconosciuto. Con riferimento alla previa acquisizione di notizie e/o al previo espletamento delle ricerche, va evidenziato che nessuna norma prescrive quali attività devono esattamente essere a tal fine compiute né con quali espressioni verbali ed in quale contesto documentale deve essere espresso ii risultato di tali ricerche, purché emerga chiaramente che le ricerche sono state effettuate, che sono attribuibili al messo notificatore e riferibili alla notifica in esame" (Cass. sent. n. 20425/07).

Orbene nel caso di specie, I 'Agenzia delle Entrate Riscossione ha precisato che il proprio messo notificatore ha effettuato la notifica del preavviso di fermo oggetto del presente giudizio in data 19 settembre 2014, secondo le modalità previste per il caso di irreperibilità assoluta del destinatario, in base al combinato disposto degli artt. 26, comma quarto, DPR 602/73 e 60 comma 1, lettera E, del DPR 600/73.
Dal referto di notifica prodotto dalla Agenzia delle Entrate (doc. 3 parte convenuta) si evince, infatti, che il messo notificatore Fabrizio Mulas, ha barrato la casella nella quale è indicato che, constatato l'irreperibilità del destinatario dell'atto, ha proceduto al deposito di copia dell'atto presso la casa comunale e all'affissione dell'avviso di tale deposito nell'albo dello stesso comune, mentre non risulta che abbia fatto seguire gli ulteriori adempimenti volti a favorire la conoscenza effettiva del destinatario (quali l'affissione dell'avviso alla porta dell'abitazione, dell'ufficio o dell'azienda e l'invio di una lettera raccomandata con avviso di ricevimento).
Il messo notificatore, in altre parole, si è limitato ad attestare genericamente la irreperibilità, circostanza in sè insita in entrambe le ipotesi di irreperibilità sia assoluta che relativa, senza dare conto specificamente nella sua relazione, neppure sinteticamente, degli eventuali elementi di conoscenza acquisiti in loco, che rendessero l'assenza del destinatario non temporanea. Poiché non vi è alcun elemento dal quale risulta che tale adempimento sia stato eseguito dal messo, la notificazione del preavviso di fermo si rivela illegittima per mancata attestazione della esecuzione delle opportune ricerche, non sussistendo i presupposti di fatto per applicare il rito degli irreperibili al caso di specie.
Ciò, anche alla luce del fatto che, le precedenti notifiche di atti impositivi sono state effettuate al ricorrente - nel medesimo indirizzo di Quartu Sant'Elena Via S. n.34, nel quale risulta residente dal 2005 per tabulas - dal messo notificatore che ha barrato le caselle riportanti le seguenti diciture: "depositandolo in Comune e affiggendo all'albo avviso di deposito dopo aver constatato la temporanea assenza del destinatario" e "l'assenza di persone previste dall'art.139 del codice di procedura civile. Del deposito e dell'affissione ho informato il destinatario, con raccomandata con avviso di ricevimento" (doc. 5 parte convenuta).

Né, peraltro, la notifica del preavviso di fermo potrebbe considerarsi validamente effettuata ai sensi della normativa per l'irreperibilità relativa atteso che "in base alla interpretazione dell'art. 26 del d.P.R. n. 602 del 1973, data dalla Corte Costituzionale con sentenza n.258/2012, nei casi di irreperibilità relativa del destinatario, la notificazione della cartella esattoriale va eseguita applicando le disposizioni dell'art. 140 c.p.c. E' quindi nulla la notifica della cartella di pagamento effettuata mediante il solo deposito presso il comune (e non secondo il rito previsto dall'art. 140 c.p.c.) qualora, pur essendo conosciuta la residenza e l'indirizzo del destinatario, questo sia solo temporaneamente assente, con la conseguente dichiarazione di invalidità del preavviso di fermo amministrativo di autoveicolo del quale la cartella di pagamento è presupposto" (Cfr. Tribunale Pescara sez. lav., 08/01/2016, n. 7).

Tanto premesso, stante la nullità della notifica del preavviso n. 0258020140000459000 del 17 giugno 2014, non resta al Tribunale che annullare il provvedimento di fermo amministrativo, in quanto non preceduto dalla necessaria notifica del preavviso, iscritto sull'autovettura di R. A. in comproprietà con C. G. in relazione agli avvisi di addebito e alle cartelle meglio precisate in epigrafe e, per l'effetto, ordinarne la cancellazione a cura e spese dell'Agenzia delle Entrate.
Alla soccombenza segue la condanna dell'Ente convenuto al pagamento delle spese processuali in favore del ricorrente, che è stato ammesso al patrocinio a spese dello stato, liquidate come in dispositivo, ai sensi del d.m. 10 marzo 2014 n. 55, tenendo conto della tabella di riferimento per le cause di previdenza e del valore della lite, esclusa, ai sensi dell'art. 4 del decreto citato, la liquidazione dei compensi per la fase istruttoria, che di fatto, non si è svolta.
La liquidazione, come da sentenza della Corte Costituzionale in materia, deve essere effettuata in favore dell'Erario, già ridotta della metà.

PQM

II Tribunale, definitivamente pronunciando, respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione,
in accoglimento del ricorso annulla il provvedimento di fermo iscritto sull'autovettura di R. A. in comproprietà con C. G., risultante dal P.R. A.(gravame R.P. ______ del 10/12/2014, data atto 09/ 12/ 2014) per i motivi di cui all'espositiva;
ordina all'Agenzia delle Entrate Riscossione la cancellazione dello stesso presso i pubblici registri
Condanna l'Ente convenuto alla rifusione, in favore dello Stato, delle spese processuali liquidando l'importo, già dimidiato, di € 888,00 oltre al 15% di spese generali e accessori dovuti per legge.
Cosi deciso in Cagliari, 3 marzo 2021
Giudice onorario
Dottoressa Silvia Sotgia
Depositato in cancelleria il 3 marzo 2021