Processo amministrativo - omessa deduzione di questione di giurisdizione sia in primo che in secondo grado - giudicato implicito - configurabilità - fondamento

Svolgimento del processo

1. Con nota n. 20229 del 10 luglio 2009 l'allora A.S.L. di Milano - divenuta poi Agenzia Tutela della Salute (A.T.S.) della Città Metropolitana di Milano - chiedeva a Centro Cardiologico Monzino S.p.A., Istituto di ricovero e cura a carattere scientifico (I.R.C.C.S.) di diritto privato, la restituzione di quanto le avrebbe indebitamente irrogato tra gli anni 1999 e 2008 per prestazioni sanitarie di ricovero e cura, ritenendo insussistenti i presupposti di cui all'articolo 28 I. n. 488/1999, tenuto conto pure dell'articolo 1 I. n. 120/2007. Successivamente, con nota n. 22669 del 5 agosto 2009 l'allora A.S.L. di Milano comunicava a Centro Cardiologico Monzino S.p.A. la sospensione dell'iter di ripetizione dell'indebito per il periodo antecedente all'entrata in vigore della I. n. 120/2007, ovvero fino al 21 agosto 2007.

2. Avverso tali note Centro Cardiologico Monzino S.p.A. ricorreva al Tar della Lombardia, chiedendone l'annullamento perché illegittime, e chiedendo altresì di accertare il proprio diritto di beneficiare della quota di partecipazione regionale alla spesa per le prestazioni libero-professionali senza il limite temporale del 21 agosto 2007 nonchè, in subordine, di accertare il proprio diritto alla remunerazione a tariffa piena per le prestazioni di ricovero de quibus erogate nei limiti del budget annualmente assegnato fino alla concorrenza degli importi non più riconosciuti a titolo di partecipazione regionale alla spesa per siffatte prestazioni, con conseguente condanna dell'A.S.L. di Milano a pagarle le somme così determinate; chiedeva inoltre di accertare comunque l'irripetibilità delle somme corrisposte a titolo di partecipazione regionale alla spesa, per l'affidamento creatosi in capo alla ricorrente e ai cittadini che essa aveva assistito. Si costituiva in giudizio l'A.S.L. di Milano, resistendo; si costituiva resistendo pure la regione Lombardia. L'A.S.L. di Milano, in particolare, adduceva che l'articolo 28, comma 1, I. n. 488/1999, riferendosi espressamente alle prestazioni professionali di cui all'articolo 15 quinquies, lettere a) e b), d.lgs. n. 502/1992, concerne soltanto l'attività del personale medico del Servizio Sanitario Naziònale in regime di esclusiva, e non anche del personale dipendente da enti privati, non incidendone l'eventuale qualifica di I.R.C.S.S. Con sentenza n. 549/2012 il Tar, negata l'applicabilità dell'articolo 15 quinquies d.lgs. n. 502/1992 poichè attinente solo al rapporto di lavoro della dirigenza sanitaria pubblica - individuandone la ratio nell'evitare che le migliori risorse del SSN abbandonassero il pubblico impiego o comunque lavorassero anche a favore di cliniche private -, e conseguentemente negato il diritto della ricorrente alla percezione del contributo di cui all'articolo 28, comma 1, I. n. 488/1999, escludeva tuttavia la ripetibilità di quanto erogatole dall'ente pubblico, riconducendo la fattispecie all'indebito soggettivo di cui all'articolo 2036 c.c., sulla base delle seguenti ragioni: " la ASL ha (parzialmente) pagato in buona fede un debito facente capo ai singoli utenti che hanno usufruito delle prestazioni professionali erogate dai medici del Centro cardiologico. È impensabile, tuttavia, che l'Istituto creditore, il quale in assoluta buona fede (indotta dalla condotta della stessa ASL e della regione Lombardia) ha ricevuto il pagamento, debba ora farsi carico di ricercare nominativamente la miriade dei singoli beneficiari ed attivarsi a sua volta presso di loro per il recupero del credito, ammesso che ciò sia ancora possibile per le prestazioni rese a distanza di molto tempo. La difficoltà della ripetizione deve, infatti, gravare sul solvens e non sull'accipiens. in applicazione di quanto previsto dall'art. 2036 c. c. ricorrendo l'esigenza di tutelare l'affidamento dell'accipiens, il quale ha ricevuto quanto gli spettava sebbene da un soggetto diverso dai veri debitori".

3. L' A.S.L. di Milano proponeva appello contro la sentenza; si costituiva controparte, resistendo e proponendo appello incidentale; si costituiva altresì la Regione Lombardia, sostanzialmente conformandosi alla prospettazione dell'appello principale.

3.1 In quest'ultimo l'A.S.L. lamentava in primis un erroneo inquadramento giuridico della fattispecie, che sarebbe stata riconducibile invece all'articolo 2033 c.c. come indebito oggettivo, sussistendone tutti i presupposti: il pagamento, la mancanza di un rapporto obbligatorio tra solvens e accipiens idoneo a rendere legittimo il pagamento e il nesso eziologico tra i suddetti elementi. Censurabile sarebbe stato, pertanto, ritenere - come nella sentenza gravata - che l'appellante avesse "parzialmente pagato in buona fede un debito facente capo ai singoli utenti che hanno usufruito delle prestazioni erogate dai medici del Centro cardiologico", in quanto, in realtà, il rapporto tra medici e utenti sarebbe stato un rapporto obbligatorio diverso rispetto a quello eventualmente derivante dalla norma che regola la fattispecie, cioè dall'articolo 28 I. n. 488/1999, onde l'indebito pagamento sarebbe stato privo di causa e non qualificabile pagamento parziale di quanto dovuto dai singoli utenti. In secondo luogo, l'appellante principale denunciava violazione e falsa applicazione dell'articolo 2036 c.c., correlata anche a difetto motivazionale: ferma l'assorbenza delle censure costituenti il primo motivo d'appello, sosteneva pure l'erronea applicazione dell'articolo 2036 c.c. dato che le eccezioni alla ripetizione ivi previste non sarebbero state sussistenti né dimostrate nel caso in esame.

3.2 L'appellante incidentale chiedeva l'annullamento, in quanto illegittime, delle note dell'A.S.L., l'accertamento del proprio diritto a beneficiare della quota di partecipazione regionale alla spesa per le prestazioni libero- professionali fino alla data in cui queste erano state erogate, l'accertamento della non debenza della restituzione delle somme richieste dall'ASL e la condanna di quest'ultima a corrisponderle la quota di partecipazione regionale alla spesa per le prestazioni libero-professionali dall'i gennaio 2011; nel caso poi che si fosse ritenuto l'articolo 28, comma 1, I. n. 488/1999 precludente la partecipazione suddetta, chiedeva altresì di sollevare questione di legittimità costituzionale in relazione agli articoli 3 e 32 Cost.; in subordine, infine, chiedeva di accertare il proprio diritto di essere remunerata a titolo contrattuale e a tariffa piena per le prestazioni di ricovero o ambulatoriali rese annualmente e non ancora pagate fino alla concorrenza degli importi non più riconosciuti come quota di partecipazione regionale alla spesa per le prestazioni libero-professionali.

3.3 II Consiglio di Stato, Sezione Terza, con sentenza del 22 novembre 2018, ha rigettato entrambi i gravami.

4. Avverso tale sentenza ha presentato ricorso ai sensi degli articoli 110 c.p.a. e 362 c.p.c. l' Agenzia Tutela della Salute della Città Metropolitana di Milano. Si è difesa con controricorso Centro Cardiologico Monzino S.p.A. Entrambe le parti hanno depositato memoria. Il Procuratore Generale ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivazione

5. Il ricorso è articolato in due motivi.

5.1 II primo motivo denuncia difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore del giudice ordinario. Premesso che il Consiglio di Stato ha ritenuto nella presente causa l'esistenza di un diritto soggettivo patrimoniale della pubblica amministrazione - definendo il recupero dei contributi versati a Centro Cardiologo Monzino S.p.A. "esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a carattere patrimoniale al quale la P.A. non può rinunciare in quanto correlato a quelle finalità di pubblico interesse cui sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate" -, si adduce la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario "in tutti i casi nei quali una controversia riguardi la corretta esecuzione di un contratto (pur avente per oggetto lo svolgimento di un pubblico servizio), in forza del quale debbano essere eseguiti dei pagamenti". Richiamata la sentenza della Corte Costituzionale n. 204 del 6 luglio 2004 ed invocato il limite imposto dall'articolo 133, comma 1, lettera c), c.p.a. alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi - ovvero l'attribuzione alla giurisdizione del giudice ordinario delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi afferenti a 'rapporti di concessione di beni pubblici, cioè controversie di contenuto meramente patrimoniale, non coinvolgenti esercizio di poteri autoritativi -, si invoca altresì la classica impostazione interpretativa, più volte assunta da queste Sezioni Unite della Suprema Corte, identificante nel petitum sostanziale il parametro del riparto delle giurisdizioni. Sulla base di ciò - e citando ulteriore giurisprudenza, sia del giudice del riparto, sia del Consiglio di Stato e dei Tar - si conclude nel senso della giurisdizione ordinaria per la controversia in questione, attenendo questa a pretese di "natura privatistica", e comunque non sottoposte ad alcun potere di intervento autoritativo o discrezionale dell'ente pubblico.

5.2 II secondo motivo è presentato come riferito a motivi inerenti la giurisdizione sotto il "profilo dell'eccesso di potere del Consiglio di Stato e del rifiuto di tutela". Viene trascritta la motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui attribuisce natura di indebito soggettivo al versamento dei contributi di cui è causa, per sostenere che il Consiglio di Stato avrebbe ecceduto i limiti della sua giurisdizione laddove "ha escluso la ripetibilità da parte dell'amministrazione delle somme versate", avendo "erroneamente inquadrata nell'ambito dell'indebito soggettivo" la fattispecie. A questo fanno seguito argomentazioni relative alla natura del pagamento, rimarcandosi in particolare la differenza dei rapporti obbligatori in gioco, ovvero "il rapporto contrattuale" con Centro Cardiologico Monzino S.p.A. "in forza del quale il cittadino ha beneficiato della prestazione" e l'ulteriore "rapporto contrattuale" che sarebbe intercorso tra la suddetta società e l'allora A.S.L. di Milano, per dedurne che quest'ultima "ha pagato somme "oggettivamente" e non "soggettivamente" indebite in quanto non supportate da alcun titolo e non riconducibili all'obbligazione del cittadino, non indagata né documentata".

Pertanto la sentenza impugnata avrebbe "compromesso l'effettività della tutela giurisdizionale" - in riferimento a Cass. Sez. U., 23 dicembre 2008 n. 30254 - essendo stata pronunciata "in modo preclusivo di ogni potere di verifica, controllo e conseguentemente di ripetizione dell'indebito". Non applicando correttamente le norme del codice civile in tema di indebito, il Consiglio di Stato avrebbe dunque negato l'effettività della tutela, incorrendo così "nel vizio ulteriore di rifiuto di tutela anch'esso, come l'eccesso di potere". Facendo perno sull'asserita evoluzione della nozione di giurisdizione dall'ambito attributivo della potestas judicandi alla concreta somministrazione di tutela giurisdizionale, conducente alla "sindacabilità per preconcetta negazione" della tutela giurisdizionale stessa in violazione degli articoli 24 e 111 Cost. come espresso nell'arresto appena citato, si conclude per la cassazione, con o senza rinvio, della impugnata sentenza "per motivi inerenti la giurisdizione, anche sotto il profilo dell'eccesso di potere del Consiglio di Stato e del diniego di tutela effettiva, in quanto resa su materia di competenza del Giudice Ordinario".

6.1 II primo motivo trova ostacolo nel giudicato implicito già maturatosi. Invero, dalla stessa premessa con cui il ricorso ha descritto la vicenda processuale emerge che il difetto di giurisdizione non è stato eccepito nel primo grado. Né - tantomeno - è stato oggetto di specifico motivo d'appello proposto dall'attuale ricorrente, come avrebbe dovuto semmai essere ai sensi dell'articolo 9 c.p.a., che nel suo unico comma recita: "Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d'ufficio. Nel giudizio di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico m. otivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione". Consapevole di questa criticità, tra l'altro perché la presenza del giudicato implicito è stata subito opposta dalla controricorrente, la ricorrente nella sua memoria si adopera per superarla, adducendo in primis che "le argomentazioni avversarie traggono fondamento dalla disamina del filone giurisprudenziale che si sostanzia in una lettura costituzionalmente orientata ma di fatto "abrogativa" dell'art. 37 c.p.c. ... inaugurato da Cass. Civ., sez. un., 9 ottobre 2008, n. 24883". Sostiene poi la ricorrente che tale "filone" non si sarebbe in effetti consolidato, in quanto "la predetta interpretazione non è univoca", sussistendo arresti "di senso opposto che sul punto giudicano necessario l'intervento delle Sezioni Unite e dunque reputano ammissibile il ricorso alle stesse, ove si tratti - come nel caso di specie - di questioni pregiudiziali all'esame nel merito". A sostegno di questa prospettazione la ricorrente richiama due pronunce di queste Sezioni Unite, la n. 11139/2017 e la n. 32805/2018. Tali pronunce avrebbero ritenuto ammissibile il ricorso alle sezioni unite per motivi di giurisdizione "in ogni stato e grado" del giudizio, affinché non si sviluppi "un indiscriminato ricorso al giudicato implicito" apportante "soluzioni "a geometria variabile" che pregiudichino ... la stessa tutela dei diritti agiti" e dunque la loro effettività, come già prospettato nel ricorso. Tutela che "non può essere compromessa neppure in nome del principio della ragionevole durata del processo né tanto meno in nome di un malcelato principio della ragione più liquida", dovendo invece prevalere il principio, più rilevante, dell'equo processo.

6.2 Le argomentazioni della ricorrente - che conclude persino con riferimento allo stato di difficoltà in cui si trova attualmente il servizio sanitario "in questo particolare momento storico" - sono (in qualche misura) suggestive ma radicalmente infondate. Il loro fondamento, infatti, risiede - come emerge in modo inequivoco dalla sintesi appena offerta - nell'articolo 37 c.p.c., il quale sarebbe stato, di fatto, abrogato dalla celebre sentenza n. 24883/2008 di queste Sezioni Unite, in sostanza per un malgoverno dell'interpretazione costituzionalmente orientata, che avrebbe subordinato il principio dell'equo processo al meno consistente principio della ragionevole durata del processo medesimo. Peraltro l'arresto del 2008 non avrebbe dato luogo ad una giurisprudenza consolidata. In realtà, l'articolo 37 c.p.c. è una norma - posta infatti nel codice di rito civile - relativa al processo civile davanti al giudice ordinario: "Il difetto di giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della pubblica amministrazione o dei giudici speciali è rilevato, anche d'ufficio, in qualunque stato e grado del processo". Quando le Sezioni Unite di questa Suprema Corte svolgono il ruolo di giudice del riparto, ciò non significa (e non è infatti evincibile dall'articolo 362 c.p.c., che, implicitamente quanto doverosamente, apre i battenti del rito civile soltanto per quanto concerne l'intervento della Corte di cassazione quale giudice del riparto, senza scardinare le regole dei percorsi procedurali svoltisi nei plessi speciali coinvolti) assimilare il rito del processo tenuto davanti al giudice speciale di cui si discute la giurisdizione al rito del codice di procedura civile. Id est, ogni plesso giurisdizionale gode di specifiche norme processuali che ne strutturano il rito, le quali vertono quindi anche sulla introduzione della questione di giurisdizione.

6.3 Come già si è visto, il codice del processo amministrativo include una norma pienamente specifica - l'articolo 9 - il cui contenuto è talmente netto da condurre al richiamo del canone in daris non fit interpretatio: erige una preclusione nel senso che, se non è oggetto di motivo di appello, la decisione, implicita o implicita, del primo giudice relativa alla giurisdizione si cristallizza in modo definitivo. Nel caso in esame - e anche questo si è poco sopra constatato - l'attuale ricorrente ha condotto la sua difesa senza sollevare questione di giurisdizione né in primo né in secondo grado: il giudicato implicito interno si è dunque verificato, e ciò assorbe ogni ulteriore profilo (cfr. in tema, p.es., tra le plurime pronunce di queste Sezioni Unite, le ordinanze nn. 2067/2011 e 12905/2011 nonché le sentenze nn. 5704/2012, 24150/2013 e - più in generale - 10265/2018, oltre alla sentenza n. 10438/2018 invocata dalla controricorrente). Il motivo, in conclusione, è inammissibile perché vede su una questione investita dal giudicato implicito.

7. Il secondo motivo, a ben guardare, nel suo effettivo contenuto, lungi dal denunciare un eccesso di potere, censura la decisione del Consiglio di Stato non solo per quanto concerne l'interpretazione della normativa attinente all'indebito soggettivo (che costituirebbe error in iudicando), bensì scendendo pure alla ricostruzione fattuale della rete di rapporti che si sarebbe sviluppata da un lato tra l'attuale controricorrente e i soggetti che ne hanno fruito le prestazioni, e dall'altro fra essa e l'allora A.S.L. di Milano, per condurre, sussumendovi il fatto così peraltro "ristrutturato" nell'ambito della censura - includente anche riferimenti probatori al paradigma dell'indebito oggettivo (l'attuale ricorrente avrebbe "pagato somme "oggettivamente" e non "soggettivamente" indebite in quanto non supportate da alcun titolo e non riconducibili all'obbligazione del cittadino, non indagata né documentata"). È più che evidente, dunque, che, anche a prescindere dalla chiara delimitazione dell'eccesso di potere giudiziario riconducibile al difetto assoluto o relativo di giurisdizione affermata dal giudice delle leggi con la nota sentenza 18 gennaio 2018 n.6, il motivo non è riconducibile ad alcuna questione di giurisdizione, neppure a quella più lata che la ricorrente tenta di inserire adducendo un'assenza di effettività di tutela. La ricorrente, in realtà, ha prospettato una censura che sarebbe stata propria di un gravame, in quanto non solo contesta l'interpretazione degli articoli 2033 e 2036 c.c., ma altresì intreccia tali doglianze con critiche direttamente fattuali alla ricostruzione della vicenda in ordine ai rapporti obbligatori e ai pagamenti effettuati. Il motivo, pertanto, assorbito ogni ulteriore profilo, incorre in evidente inammissibilità.

8. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente a rifondere alla controricorrente le spese processuali come liquidate in dispositivo. Seguendo l'insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto.

PQM

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 5200, oltre a C 200 per esborsi e agli accessori di legge