Preg.ma redazione di DirittoItaliano,
ho avuto modo di leggere in data 17.05 u.s. sul sito la sentenza resa dai Supremi Giudici in data 05/11/2013-30/01/2014, e quale difensore della curatela ricorrente mi preme segnalare alcune fondamentali elementi anche per non indurre in eventuali errori, colleghi o lettori della rivista giuridica.
L’atto di impugnazione dinnanzi ai Supremi Giudici, era stato proposto dalla curatela avverso il decreto emesso dal Tribunale di Locri in funzione di Giudice fallimentare nella causa N. 866/2011 R.A.C.C. Tribunale di Locri datato 13.03.2012 e, depositato in cancelleria addì 20.03.2012 nella controversia avente ad oggetto: opposizione ex art. 98 L.F. allo stato passivo del Fallimento Profilserre s.r.l., vertente tra Equitalia ETR SPA in persona del suo rappresentante pro-tempore contro Curatela del Fallimento Profilserre s.r.l.
Con tale provvedimento il Giudice fallimentare accoglieva, parzialmente, l’opposizione proposta dall’Equitalia ritenendo che il CURATORE avesse erroneamente utilizzato – per la comunicazione ex art. 97 L.F - i servizi di posta privata, in violazione dell’attività notificatoria, dappoicchè le agenzie private non sono soggetti abilitati al compimento di tali incombenti che rimangono riservati esclusivamente al servizio di posta universale.
Con il ricorso davanti ai Supremi Giudici, si eccepiva l’inammissibilità della proposizione dell’opposizione ex art. 98 L.F in relazione ai termini processuali stabiliti dall’art. 99 L.F.; la violazione o falsa applicazione dell’art. 97 L.F., nonché la violazione della falsa applicazione del Decreto Legislativo 261/99 "Attuazione della direttiva 97/67/CE concernente regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio" così come modificato dal Decreto Legislativo 31.03.2011 N. 58 “ Attuazione della Direttiva 208/6/CE che modifica la Direttiva 97/67/CE”- Violazione delle norme di diritto in relazione all’art. 360 comma 1 N.3 c.p.c.
All’udienza fissata per la discussione del ricorso (05.11.2013) il sottoscritto avvocato insisteva nell’accoglimento dello stesso; a tale conclusione addiveniva anche il Procuratore Generale, che condivideva le doglianze riportate nell’atto di impugnazione, soprattutto per quanto riguarda l’erronea applicazione della normativa del D. Lgs.n. 58 in attuazione della Direttiva Comunitaria, concludendo anch’esso per l’accoglimento del ricorso.
Per completezza si dà atto che la società Equitalia, non spiegava alcuna difesa poiché non costituita nel procedimento.
In modo quanto mai strano- a parere di questo difensore - e assolutamente erroneo, la Suprema Corte, che dovrebbe garantire l’attesa applicazione delle norme legislative nonché del codice di rito, ha omesso in modo ingiustificato la lettura delle doglianze riportate nel ricorso, che permettevano una semplice soluzione del quesito di diritto posto con l’atto di impugnazione e, quindi il legittimo suggello all’attività posta in essere dal curatore.
Di contra la Corte, conclude il procedimento con una sentenza errata e non corrispondente a quelli che erano i quesiti posti nel ricorso, fondati su una precisa analisi dei fatti, nonché degli elementi di diritto ( fondamentalmente basati su un Decreto Legislativo successivo e modificatorio rispetto a quello applicato dal giudice fallimentare) che sono stati totalmente disattesi o meglio non esaminati.
La sentenza concludeva respingendo il ricorso ritenendo “che non essendovi prova circa l’effettiva data di consegna della comunicazione di cancelleria, relativa al deposito dello stato passivo del fallimento della Profilserre s.r.l. l’opposizione avverso il detto atto debba ritenersi respinta”.
E’ utile a parere di chi scrive e, per permettere una esaustiva analisi, ripercorrere i fatti sia sotto l’aspetto storico che giuridico che hanno condotto alla proposizione del ricorso in cassazione in parola.
Il fulcro della vicenda che ci occupa, è determinato dall’utilizzo da parte del curatore fallimentare, ai fini dell’invio della comunicazione ex art. 97 L.F., del servizio di raccomandata a/r fornito dalle Poste Private, nel caso di specie dalla società Mail Express S.r.l., ribadendo che la comunicazione ha solo ed esclusivamente un aspetto ricettizio e assolutamente non è equiparabile ad alcuna forma notificatoria. Dissentendo da quanto statuito con il decreto oggetto di impugnazione emesso dal Tribunale di Locri, circa l’inidoneità e irregolarità del plico raccomandato ai fini della decorrenza dei termini ai sensi dell’art. 98 L.F, per il mancato utilizzo del servizio postale universale, è necessario affermare quanto segue.
Il Decreto Lgs. 22.07.1999 N.261, che dà attuazione alla Direttiva Comunitaria 97/67/ CE, all’art. 4 n.5 (servizi riservati) afferma che al fornitore del servizio universale (Poste Italiane SPA): “indipendentemente dai limiti di prezzo e di peso sono riservati gli invii raccomandati attinenti alle procedure amministrative e giudiziarie”. Tale assunto giuridico è stato erroneamente recepito dal Tribunale, che ha disatteso il successivo provvedimento legislativo in materia, ovvero il Decreto Legislativo N. 58 del 31.03.2011, che in attuazione della Direttiva Comunitaria 2008/6/CE, che modifica la precedente direttiva 97/67/CE ed in particolar modo- per quanto oggetto di nostro interesse- l’art. 4 del precedente dettato legislativo, che viene riformulato disponendo che “per esigenze di ordine pubblico sono affidate al fornitore del servizio universale (Poste Italiane SPA ): a. i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazioni a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari di cui alla legge 20.11.1982 N. 890, e successive modificazioni; b. i servizi inerenti le notificazioni a mezzo posta di cui all’art. 281 del Decreto Legislativo 30.04.1992 N. 285”.
La lettura testuale dell’articolato legislativo, consente senza alcun dubbio di ritenere esclusi solo gli atti giudiziari da notificarsi a mezzo posta con l’applicazione della Legge richiamata, ovvero che regolamenta le notificazioni giudiziarie da effettuarsi a mezzo del servizio postale dai soggetti preposti a tale fine – ufficiali giudiziari ; mentre la lettera b) si riferisce alla notificazione di atti a mezzo posta, riferiti ai verbali di violazione delle norme del codice della strada. Tanto in modo quanto mai pacifico, permette di escludere che la comunicazione di cui all’art. 97 L.F., di cui è onerato il curatore fallimentare nel momento in cui viene dichiarata l’esecutività dello stato passivo, rientra tra le fattispecie, esplicitamente, indicate nel dettato legislativo richiamato. L’utilizzo della posta privata, nel caso che ci occupa Società Mail Exspress Poste Private S.r.l., regolarmente autorizzata all’esercizio dei servizi postali (invii raccomandati ed assicurati non sottoposti a riserva) dalla Direzione Generale per la regolamentazione del settore postale dal Ministero delle Comunicazioni, con apposita licenza giusto decreto del 23.01.2008 comunicato con raccomandata a/r prot. DGRSP/RIC/00266/2002/II/SC permette di ritenere assolutamente legittima, efficace e regolare la comunicazione raccomandata a/r N. 11000012339360 del 17.06.2011 e ricevuta dal destinatario in data 20.06.2011; pertanto la stessa è da considerarsi idonea a produrre gli effetti giuridici voluti dall’articolato più volte richiamato della legge fallimentare.
Alla luce di quanto esposto si riteneva che l’eccezione di tardività nella proposizione dell’opposizione spiegata dall’Equitalia ETR SPA per la palese violazione dei termini di natura perentoria previsti dall’art. 99 della legge fallimentare andava rigettata e comunque ampiamente ingiustificata in forza della normativa vigente e ampiamente richiamata.
I Supremi Giudici nella motivazione della sentenza fanno riferimento ad una fattispecie che è assolutamente diversa da quanto argomentato nell’atto introduttivo del giudizio di impugnazione, invero testualmente ritengono che “l’atto oggetto di opposizione relativo alla comunicazione di deposito dello stato passivo era stato comunicato ex art. 97 L.F. DAL CANCELLIERE, tramite un servizio di poste privata ad Equitalia in data 20.06.2011 come risulta dalla sottoscrizione dell’avviso di ricevimento mentre l’opposizione era stata depositata in cancelleria il 22.07.2011”.
Solo per precisione l’art. 97 della Legge fallimentare in vigore all’epoca dei fatti (anno 2011) fa riferimento esplicitamente ad un soggetto diverso dal cancelliere infatti testualmente recita: “Il Curatore, ………, comunica a ciascun creditore l’esito della domanda e l’avvenuto deposito in cancelleria dello stato passivo, ……….. La comunicazione è data a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero tramite telefax o posta elettronica….”.
Quindi tale incombente non ricade assolutamente in capo al cancelliere come erroneamente inteso dagli Ermellini.
La sentenza continua errando, pur richiamando il D.lgs. n. 58 del 2011 – entrato in vigore il 30 Aprile del medesimo anno , che prevede che: ”sono affidati in via esclusiva al fornitore del servizio postale universale e, cioè, alle poste italiane, i servizi inerenti le notificazioni di atti a mezzo posta e di comunicazione a mezzo posta connesse con la notificazione di atti giudiziari della legge 20.11.1982 n. 890 e successive modificazioni, che riguardano le notifiche da parte dell’ufficiale giudiziario, ma non anche quelle effettuate dal CANCELLIERE a mezzo posta, per cui poteva avvalersi anche dei servizi di posta privata”.
La Corte ritiene che nel caso di specie non è rilevante se il CANCELLIERE possa avvalersi di un servizio di posta privata o meno, ritenendo rilevante ai fini della decorrenza del termine impugnatorio da parte di Equitalia se possa considerarsi “facente fede” l’attestazione della raccomandata da parte dell’incaricato delle poste private.
I Giudici ritengono che tale ipotesi è da escludere e quindi meritevole di rigetto.
A supporto di tale considerazione – che si ribadisce debba considerarsi erronea sia in fatto che in diritto – richiamano quanto già statuito dalla Corte in materia di notifiche relative al contenzioso tributario con le sentenze n. 17723/2006 e 1382/07, quindi atti decisori antecedenti di ben cinque anni rispetto all’entrata in vigore del D. Lgs. N. 58/2011.
Atti decisori che comunque richiamano l’attività di notifica che non è assolutamente – per come voluto dalla legge fallimentare e richiamato nell’atto impugnatorio - attinente all’attività di comunicazione in capo al CURATORE.(e non cancelliere).
Quanto sinteticamente riportato dimostra che i Supremi Giudici hanno affrontato un tema di decisione assolutamente diverso rispetto alle doglianze di cui al ricorso per Cassazione spiegato da parte della curatela fallimentare.
Le deduzioni sopra spiegate si ritengono necessarie al fine di meglio comprendere l’originaria esigenza della curatela di rivolgersi al Supremo Collegio soprattutto a tutela dei creditori e a garanzia dell’operato del curatore che come in altri situazioni similari poste in essere anche da altri professionisti si è servito dei servizi privati spesso celeri, precisi ed economici rispetto al servizio offerto dalle poste italiane.
Nel ringraziare anticipatamente per lo spazio che la redazione vorrà dare ai chiarimenti offerti con l’occasione si porgono Cordiali Saluti
Siderno lì 20.05.2014
Avv. Antonio Riccio
