REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONE SECONDA CIVILE
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PICCIALLI Luigi - Presidente -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
Dott. MATERA Lina - Consigliere -
Dott. CORRENTI Vincenzo - Consigliere -
Dott. SCALISI Antonino - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:
sentenza
sul ricorso 22089/2008 proposto da:
CONDOMINIO _____, in persona dell'Amministratore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE OCEANO ATLANTICO 37-H, presso lo studio dell'avvocato FESTA TITO, rappresentato e difeso dall'avvocato GALANTE MARIO;
- ricorrente -
contro
M.G., elettivamente domiciliato in ROMA, LARGO DON GIUSEPPE MOROSINI 2, presso lo studio dell'avvocato ANASTASIO FRANCESCO, rappresentato e difeso dall'avvocato ROCCHIO ELIO;
- controricorrente -
avverso la sentenza n. 240/2008 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 02/04/2008;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 29/04/2014 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;
udito l'Avvocato FESTA Tito, con delega depositata in udienza dell'Avvocato GALANTE Mario, difensore del ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
udito l'Avvocato VIPSANIA Andreicich, con delega depositata in udienza dell'Avvocato ROCCHIO Elio, difensore del resistente che ha chiesto l'accoglimento delle difese depositate;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
Svolgimento del processo
1.- Con ricorso depositalo il 3 dicembre 1998 M.G., proprietario di un immobile sito al n. 3 di via_____, confinante con l'edificio denominato "CONDOMINIO _____ di via ______", esponeva che:
tra gli immobili sopra indicati insisteva un'area, di proprietà del predetto Condominio, sulla quale esso istante parcheggiava la propria autovettura e alla quale accedeva liberamente;
fino a poco tempo prima tra la proprietà di esso M. e la detta area erano sistemati dei vasi che, siccome non continui, permettevano il transito pedonale, ma di recente il Condominio predetto aveva sistemato dei paletti con catena, e tanto impediva il transito pedonale. Pertanto, chiedeva di essere reintegrato nel possesso della servitù di passaggio di cui lamentava lo spoglio.
Si costituiva in giudizio il Condominio ____, deducendo che:
il M., unitamente a tale B.M., aveva già promosso giudizio possessorio nei confronti di esso resistente, giudizio ancora pendente, nel quale aveva asserito di essere stato spogliato della servitù di passaggio e parcheggio esercitata sulla medesima area, e già all'epoca del deposito in cancelleria di quel ricorso possessorio, il 12.3.98, sussisteva la situazione di fatto denunciata con la domanda che qui occupa;
in ogni caso il ricorso del M. era infondato, posto che l'accesso pedonale gli era comunque garantito attraverso due spazi liberi ai lati della barra automatica sistemata a regolazione del transito dei veicoli, e la stessa delimitazione dell'area in oggetto era stata realizzata in maniera tale da consentire il passaggio semplicemente sfilando il gancio con il quale la catena era unita ad uno dei paletti.
Con sentenza n. 82 del 2002 il tribunale di Vasto rigettava la domanda.
Con sentenza dep. il 2 aprile 2008 la Corte di appello di L'Aquila, in riforma della decisione impugnata dall'attore, ne accoglieva il ricorso.
Dopo avere premesso che impropriamente il primo Giudice aveva fatto riferimento nella presente sede possessoria alla previsione di cui all'art. 841 cod. civ., i Giudici ritenevano che, in considerazione dell'apprezzabile limitazione della pratica di possesso conseguente alla sostituzione con i paletti delle basse fioriere, che lasciavano spazi per il passaggio, dovevano ritenersi provati lo spoglio parziale o quanto meno una turbativa non insignificante del possesso compiuti con l'intento di rendere più difficoltoso l'esercizio del diritto da parte del M.
2.- Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione il Condominio ______ (già ______) sulla base di cinque motivi illustrati da memoria. Resiste con controricorso l'intimato.
Motivazione
1.- Il primo motivo, lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 1168 e 1170 c.c., e art. 112 c.p.c., censura la decisione gravata che, pronunciando ultra petita, aveva accolto sia l'azione di spoglio che quella di manutenzione, mentre avrebbe dovuto procedere innanzitutto alla esatta qualificazione della domanda proposta, inquadrandola nell'ambito dell'una o dell'altra previsione normativa; in considerazione della differenza fra le due azioni, è inammissibile la loro cumulativa proposizione nè è possibile l'accertamento cumulativo o alternativo.
D'altra parte, i Giudici non avevano chiarito, in relazione all'elemento soggettivo che rispettivamente contraddistingue le due azioni, se ricorresse l'animus spoliandi o turbandi. Dopo avere osservato che nella specie non poteva ravvisarsi lo spoglio nè la molestia, osserva che non era configurabile l'elemento soggettivo nei confronti del Condominio, che è ente di gestore, tenuto conto che solo i condomini hanno un rapporto con la res e possono essere possessori o spogliatori.
2.- Il secondo motivo, lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 1168 e 1170 c.c., nonchè insufficiente e contraddittoria motivazione, deduce che non ogni modifica alla situazione oggettiva integra spoglio o turbativa, ma solo quei comportamenti che compromettono o limitano apprezzabilmente l'esercizio del potere del possessore, rendendolo impossibile o gravoso o notevolmente difficoltoso.
Il che era da escludersi nella specie in cui il passaggio, esercitato peraltro per un accesso secondario all'abitazione del M. era possibile sollevando e riponendo il gancio metallico apposto sui paletti i quali avevano la funzione migliorativa di protezione dall'ingresso di estranei.
La sentenza non aveva compiuto alcuna indagine in merito al percorso, alla lunghezza e alla larghezza della servitù di passaggio de qua.
3.- Il terzo motivo, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 841 c.c., censura la sentenza laddove aveva ritenuto che non fosse applicabile all'azione possessoria l'art. 841 c.c., quando la norma ha la finalità di consentire il contemperamento delle esigenze del proprietario del fondo con quelle del possessore della servitù di passaggio : non ricorrono gli estremi dello spoglio quando l'esercizio del diritto di chiudere il fondo si attui in maniera tale da consentire ai possessori di continuare di fatto l'esercizio della corrispondente servitù di passaggio.
La Corte aveva altresì omesso di compiere la necessaria valutazione comparativa fra le modalità di esercizio delle servitù attuali e precedenti senza compiere alcuna verifica sul contemperamento delle opposte esigenze.
4. - Il primo, il secondo e il terzo motivo - che, per la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente - sono fondati nei limiti di cui si dirà.
La sentenza, dopo avere erroneamente ritenuto che non trovasse applicazione alla specie l'art. 841 c.c., ha ritenuto che l'apposizione dei paletti, con i quali il Condominio aveva chiuso il fondo, aveva pregiudicato in modo significativo l'uso del passaggio in precedenza esercitato dal M., così riformando la decisione di primo grado laddove era stata accertato che la sostituzione delle preesistenti fioriere con i paletti in ferro sovrastati da catena, facilmente amovibile, non costituiva ostacolo al passaggio pedonale.
Nel fare riferimento allo spoglio parziale o quanto meno alla turbativa, la sentenza impugnata non ha chiarito quale sia stata in effetti la lesione del possesso subita dal M., dovendo ricordarsi che mentre integrano spoglio gli atti che privano il possessore o il detentore della disponibilità o del godimento dell'intera cosa o di parte di essa, sono da qualificarsi come molestia quei comportamenti che non incidono sulla consistenza materiale della cosa, ma impediscono l'esercizio del potere di fatto su di essa o lo rendono più difficoltoso.
In particolare, i Giudici non hanno spiegato perchè la modificazione di fatto avrebbe comportato una apprezzabile limitazione della pratica di possesso, essendosi sostanzialmente limitati a fare riferimento alla documentazione fotografica in atti. Evidentemente, sarebbe stato necessario verificare e chiarire, attraverso una puntuale descrizione del luoghi, le modalità del passaggio attualmente esercitato rispetto a quello in precedenza goduto, così da consentire di stabilire la effettiva incidenza della modifica dei luoghi sul possesso della servitù di passaggio. Al riguardo, va considerato che non ogni modifica apportata da un terzo alla situazione oggettiva in cui si sostanzia il possesso costituisce, spoglio o turbativa, essendo sempre necessario che tale modifica comprometta in modo giuridicamente apprezzabile l'esercizio del possesso. Ed invero, deve considerarsi che l'installazione di un cancello sul fondo gravato da una servitù di passaggio non costituisce spoglio di questo diritto se, salvo un trascurabile disagio, non impedisce l'ingresso e il transito del proprietario del fondo dominante, ovvero non diminuisce apprezzabilmente l'"utilitas" della servitù, perchè rientra nelle facoltà del proprietario del fondo servente quella di chiuderlo (12949/2000).
5.1.- Il quarto motivo, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 39 c.p.c., dei principi relativi alla litispendenza e del divieto del ne bis in idem nonchè omessa pronuncia, censura la sentenza impugnata per non avere applicato la disciplina sulla litispendenza - disponendo la cancellazione della causa dal ruolo del presente giudizio (successivamente proposto) - tenuto conto che il medesimo giudizio possessorio era stato proposto e si era poi concluso con la sentenza n. 173 del 2001 che aveva dichiarata cessata la materia del contendere che si era in realtà verificata già nel corso di quel giudizio.
In ogni caso, era precluso pronunciarsi sulla medesima domanda oggetto delle soprarichiamata decisione, atteso il divieto del bis in idem.
5.2.- Il motivo è infondato.
a) In primo luogo, la a litispendenza tra due cause fra le stesse parti - da valutarsi con riguardo alla situazione processuale esistente al momento della decisione - non può essere dichiarata quando le due cause pendono in due gradi diversi, ricorrendo in tal caso l'ipotesi di sospensione del processo ex art. 295 c.p.c.
Peraltro, nella specie, la definizione del precedente giudizio possessorio con la invocata sentenza n. 173 del 2001 escludeva, al momento della decisione del giudizio di gravame, l'attuale pendenza del giudizio preventivamente introdotto, che è evidentemente presupposto dall'art. 39 citato.
b) La sentenza n. 173 del 2001 non poteva spiegare alcun effetto nel presente giudizio, tenuto conto che la cessazione della materia del contendere costituisce, nel rito contenzioso civile, una fattispecie di estinzione del processo, creata dalla prassi giurisprudenziale e contenuta in una sentenza dichiarativa della impossibilità di procedere alla definizione del giudizio per il venir meno dell'interesse delle parti alla naturale conclusione del giudizio stesso. La natura meramente processuale di tale decisione comporta l'assoluta inidoneità di detta pronuncia ad acquistare efficacia di giudicato sostanziale sulla pretesa fatta valere. Nè, d'altra parte, risulta il venir meno dell'interesse dell'attore alla prosecuzione del presente processo - come le stesse argomentazioni formulate dal ricorrente per sostenere la legittimità della intervenuta immutazione dei luoghi confermano - non essendo stato ripristinato il possesso della servitù di passaggio pedonale.
6.1.- Il quinto motivo denuncia omessa motivazione su un punto decisivo della controversia; mancato esame sulla eccezione di tardività della azione proposta e omessa pronuncia rilevando che la Corte di appello, pur avendo in riforma della sentenza di primo grado, accolto la domanda - invece rigettata dal tribunale - non aveva esaminato l'eccezione di tardività del ricorso possessorio, in quanto proposto oltre l'anno: tale eccezione era stata tempestivamente formulata da esso convenuto con la memoria di costituzione nel giudizio di primo grado.
6.2.- Il motivo è infondato.
La parte risultata pienamente vittoriosa nel giudizio di primo grado è soltanto tenuta a riproporre espressamente nel giudizio di appello le eccezioni non accolte o non esaminate perchè assorbite o anche quelle esplicitamente respinte qualora l'eccezione mirava a paralizzare una domanda comunque respinta per altre ragioni, in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell'art. 346 c.p.c.
Nella specie, il ricorrente avrebbe dovuto dimostrare di avere in sede di costituzione nel giudizio di gravame riproposto espressamente l'eccezione di decadenza ex art. 1168 cod. proc. civ. che non rientra fra quelle rilevabili di ufficio: tale onere non è stato ottemperato dal ricorrente il quale ha piuttosto sostenuto di avere sollevato l'eccezione nel giudizio di primo grado e che la Corte di appello avrebbe dovuto tenerne conto.
Pertanto, in accoglimento dei primi tre motivi del ricorso, la sentenza va cassata con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di L'Aquila.
PQM
Accoglie il primo, il secondo e il terzo motivo del ricorso per quanto in motivazione rigetta gli altri cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di L'Aquila.
Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 29 aprile 2014.
Depositato in Cancelleria il 30 maggio 2014.
