Rigettato il reclamo contro azione di sequestro conservativo

TRIBUNALE DI CATANIA
QUARTA SEZIONE CIVILE
Il Tribunale di Catania, IV sezione civile, composto dai Sigg. Magistrati:
Dott. Angelo Giorlando -presidente-
Dott. Antonella balsamo -giudice-
Dott. Nicola La Mantia -giudice rel.-
Letti gli atti di causa e in particolare il reclamo depositato dal sig. C***** A******, tempestivamente notificato ai resistenti, ed il verbale di udienza del 18.10.2010;
ha emesso la seguente ORDINANZA
nel proc. cautelare "ante causam" iscritto al n.8652/2010 RG, 39/10 Reg. Recl., avente ad oggetto "Reclamo ex art. 669 terdecies c.p.c." avverso l'ordinanza emessa in data 26.07.2010 con la quale il Giudice del Tribunale di Catania, sez. distaccata di Paternò, ha accolto il ricorso ex art. 671 c.p.c. presentato dai signori M***** S*****, A***** C*******, A****** S******, B****** F*****, autorizzando in favore dei suddetti ricorrenti il sequestro conservativo sino alla concorrenza di € 500.000,00 dei beni mobili, immobili e dei crediti appartenenti alsig. C**** A*****;
letti gli atti ed esaminati i documenti allegati, sciogliendo la riserva che precede:

Svolgimento del processo

OSSERVA
Con il reclamo che occupa il sig. C***** A***** ha esposto:
- che con contratto di cessione di azienda del 20.03.2008 si accollava il mutuo fondiario di € 400.000,00 concesso l'11.05.2008 alla M***** Costruzioni srl dal Monte Paschi di Siena, con la fideiussione dei ricorrenti e con la concessione d'ipoteca della moglie - signora B****** F******- dell'amministratore della M**** srl - sig. M**** S***** - e si obbligava a pagare le relative rate semestrali con scadenza dal 30.04.2007 al 30.04.2017;
- che la suddetta cessione d'azienda avveniva senza sub ingresso nei debiti e nei crediti della M**** che rimanevano dalla cessione a carico e a favore della cedente;
- che da un rapporto reciproco di dare e avere tra lo stesso reclamante e la M**** deriverebbe un credito in favore del C***** di € 98.887,00:
- che detto credito veniva azionato con atto di citazione del 10.10.2009 notificato alla M***** srl e che il relativo giudizio veniva interrotto all'udienza del 13.07.2010 per la dichiarazione di fallimento della convenuta, dichiarato con sentenza del Trib. di CT n.36/2010;
- che il decidente nell'autorizzare il sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c., non avrebbe tenuto in considerazione l'esistenza di detto presunto credito del Chiavetta nei confronti della M*****;
- lo stesso reclamante, nell'atto introduttivo del presente procedimento, ha altresì eccepito l'incompetenza per territorio del giudice di Paternò, sez. distaccata del Tribunale di CT, nella considerazione che l'obbligazione del Chiavetta sarebbe sorta a Riposto (luogo di sottoscrizione del contratto di cessione di ramo d'azienda del 20.03.2008) e che, pertanto, l'azione doveva proporsi dinanzi alla sezione distaccata di giarre.
All'uopo il reclamante eccepisce che nel caso di specie non troverebbe applicazione il foro destinatae solutionis di cui all'art. 1182 comma III, non avendo, a suo dire, la controversia adoggetto il pagamento di una somma di denaro a favore dei ricorrenti, liquida ed esigibile, bensì una diversa e più complessa obbligazione.
- Asserisce inoltre il reclamante che il decidente, nel ritenere fondato il ricorso per sequestro conservativo sulla base dell'art. 1953 c.c. che disciplina l'azione di rilievo del fideiussore, avrebbe omesso di considerare la natura dell'accollo che con l'accettazione della banca e la mancata liberazione del creditore originario e dei garanti è divenuto "cumulativo" il cui schema negoziale va ricondotto al contratto in favore di terzo.
_ Lo stesso, infine, rileva che l'azione ex art. 1953 c.c. sarebbe inapplicabile in quanto priva, nel caso di specie, dei presupposti richiesti dai numeri 1-5 della norma citata.
- il reclamante eccepisce infine la insussistenza dei requisiti di fumus boni jiuris e periculum in mora, indispensabili per l'esperibilità del rimedio cautelare.

I resistenti, rappresentati e difesi dall'avv. Orazio Esposito, si sono tempestivamente costituiti nel presente giudizio depositando in cancelleria fascicolo di parte contenente memoria di costituzione e risposta in data 08.09.2010 e, pertanto, un giorno prima della prima della prima udienza di comparizione delle parti fissata, con decreto del Presidente in calce al reclamo, per il giorno 09.09.2010, contestando la fondatezza del ricorso in fatto e diritto e ne hanno invocato il rigetto, con vittoria di spese e compensi di difesa.
La trattazione del ricorso è stata ripetutamente rinviata su istanza delle parti per trattative di definizione extragiudiziaria, poi non andate a buon fine.

Motivazione

Il reclamo è parzialmente infondato in fatto e in diritto e va pertanto, parzialmente rigettato per le motivazioni che di seguito si esporranno.
In via preliminare, ritenuta la competenza dello scrivente tribunale, va rigettata l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal reclamante atteso che, come correttamente rilevato dal giudice di prime cure, il contratto da cui è sorto il debito del C**** è il contratto di mutuo (avente ad oggetto un'obbligazione "originariamente" pecuniaria) stipulato in Paternò. Nel caso di specie trova, pertanto, applicazione l'art. 1182, III comma, c.c. secondo cui l'obbligazione di corrispondere una somma di denaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza (Cass. 27.01.1996, n.663 e Cass. 25.03.1997 n.2804).

Sempre in via preliminare occorre rilevare la sussistenza dei due requisiti del fumus e del periculum. Sulla base della sommaria cognitio propria della fase cautelare appare sussistere il fumus boni juris della domanda, atteso che dalla documentazione in atti si evince che il C**** non ha adempiuto all'obbligo di pagare nemmeno una delle rate di mutuo che lo stesso si è accollato, in sede di contratto cessione di ramo d'azienda stipulato il 20.03.2008 con la M***** srl, a titolo di corrispettivo del contratto medesimo.
L'unico versamento di € 65.770,02 è stato infatti corrisposto in favore della banca creditrice in data 22.08.2008 dalla M***** srl, ancora in bonis, a seguito della lettera racc. ar del 26.06.2008, con la quale la Banca invitava la M***** srl (debitore principale) e gli odierni resistenti (in qualità di fideiussori e terzo datore di ipoteca) a ripianare la situazione debitoria.
Alla luce di quanto esposto, pertanto, non v'è dubbio che sussistano i requisiti per l'esperibilità dell'azione di rilievo e in particolare il requisito di cui al n.4 dell'art. 1953 c.c. secondo cui il fideiussore anche prima di aver pagato può agire contro ildebitore perchè questo gli procuri la liberazione, o in mancanza, presti le garanzie necessarie per assicurargli il soddisfacimento delle eventuali ragioni di regresso quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine.
L'inadempimento del C***** ha, infatti, determinato la risoluzione anticipata del contratto di finanziamento con decadenza del beneficio del termine e contestuale richiesta agli obbligati del pagamento dell'intera somma concessa a mutuo, pari ad € 448.356,75.
Come correttamente rilevato dal giudice di prime cure l'eventuale non attualità del credito sottesso all'azione di rilievo non osterebbe, comunque, alla concessione della misura cautelare richiesta, dovendo l'ordinamento accontentarsi di una cognizione sommaria e di un giudizio di verosimiglianza sull'esistenza del diritto sostanziale da parte del giudice cautelra. Richiedere, infatti, quel grado di certezza che si ritiene sufficiente per promuovere l'esecuzione forzata ex art. 474 c.p.c. significherebbe porre in contraddittorio l'istituto del sequestro conservativo con la stessa funzione (per l'appunto preventiva e conservativa) al medesimo attribuita (Cass. n.2248/98).
E' piuttosto requisito indefettibile della suddetta azione (da ritenersi presente nel caso che ci occupa) la sussistenza di una proporzione tra il valore dei beni sequestrati (mobili, immobili per crediti per € 500.000,00) e il valore del credito per cui si procede (sorte capitale oggetto del contratto di mutuo pari ad € 400.000)

Per quanto concerne la sussistenza del requisito del periculum in mora, consistente nel fondato timore del creditore di perdere la garanzia del proprio credito, occorre rilevare che correttamente il giudice di prime cure lo ha ritenuto presente nel caso di specie, atteso che il C***** pur essendosi accollato l'obbligo di pagamento derivante dal contratto di finanziamento non ha provveduto ancora a pagare una sola rata del mutuo, ancorchè lo stesso abbia incassato dalla Azienda USl n.3 ingenti somme in relazione all'appalto oggetto della cessione (€ 175.936,00 così come risulta dalla documentazione - allegato n.5 del fascicolo del reclamante - relativa al III SAL alla data del 02.09.2008, e pertanto, successiva al contratto di cessione di ramo d'azienda del 20.03.2008, nonchè all'atto di sottomissione sottoscritto dallo stesso C***** in data 26.08.2008).
Inoltre, in data 18.08.2010 e quindi, un giorno prima del deposito del reclamo in cancelleria, il sig. C***** ha effettivamente provveduto a vendere - giusta contratto di compravendita n.18964 del 18.08.2010 (in atti) rogato dall'Avv. Alberto Maida, notaio in Troina - alcuni terreni di sua proprietà individuati nei fogli catastali allegati al n.13 della memoria di comparsa dei resistenti, con ciò ponendo in essere un comportamento extraprocessuale idoneo a rilevare il proposito di sottrarsi all'adempimento delle proprie obbligazioni (Cass. Civ. sez. I 09.02.1990 n.902; Cass. Civ. n.3563 del 17.06.1996).

Ciò premesso in via preliminare, il reclamo in oggetto risulta altresì infondato anche nel merito.
In particolare non può accogliersi l'eccezione del reclamante secondo cui, nel caso di specie, prima dell'intervento del creditore, avvenuto in data 30.10.2009 senza liberazione nè del debitore originario nèdei garanti - si configurerebbe un accollo semplice o interno in cui l'accollato sarebbe tenuto esclusivamente a fornire all'accollante i mezzi per adempiere all'obbligazione originaria, senza modificarla.
Nel caso di specie, infatti, l'accollo costituisce la maggior parte del prezzo di acquisto del contratto di cessione del ramo di azienda (art. 4 del citato contratto di cessione del 20.03.2008, in atti) e il cessionario si è obbligato esplicitamente "a provvedere al pagamento di tutte le rate del mutuo, sia riguardo a quelle già scadute sia a quelle con scadenza successiva al presente atto" (cit. testuale pag. 6 del contratto di cessione summenzionato).
Successivamente all'intervento della banca il suddetto accordo ha assunto la natura di accollo cumulativo ex art. 1273, III comma c.c. (per la maggior parte della dottrina assimilabile al contratto in favore di terzo ex art. 1411 c.c.) in relazione al quale trova applicazione analogica la disposizione dell'art. 1268 II comma c.c., dettata in materia di delegazione ma estesa, dalla costante giurisprudenza di legittimità, anche all'accollo cumulativo. In forza di tale disposto normativo l'obbligazione dell'accollato viene degradata ad obbligazione secondaria o sussidiaria, per cui il creditore ha l'onere di chiedere preventivamente l'adempimento all'accollante, anche se non è tenuto ad escuterlo preventivamente, e soltanto dopo che la richiesta sia risultata infruttuosa può rivolgersi all'accollato (beneficium ordinis in favore dell'accollato: così di recente Cass Civ. sez. II n.4482 del 24.02.2010 che ha confermato il precedente orientamento formatosi già con la sentenza Cass.Civ. sez. III del 24.05.2004 n.9982).
Correttamente, pertanto, gli odierni resistenti, ricorrenti nel procedimento di I istanza, hanno richiesto al giudice di autorizzare il sequestro conservativo a carico dell'accollante (tenuto in via principale all'adempimento dell'obbligazione dedotta nel contratto di mutuo) sig. C****.

Nè peraltro nel merito, e sempre compatibilmente con lacognitio sommaria tipica della fase cautelare, risulta pienamente raggiunta la prova dell'esistenza del credito dedotto in compensazione pari a € 98.887,00 che il C***** vanterebbe nei confronti della M***** srl, atteso che il relativo giudizio di cognizione ordinaria è stato interrotto per sopravvenuto fallimento della convenuta M**** srl e che, invero, dai documenti prodotti dagli odierni resistenti (fatture allegate n.4, 5 e 6) risulta effettivamente che i mandati di pagamento (cui si fa riferimento a pag. 3 dell'atto di citazione del C**** a sostegno del presunto credito del C****) riscossi dalla M**** nei confronti della AUSL n.3 - e mai versati al C**** - farebbero in realtà riferimento a fatture emesse dalla stessa M**** in data anteriore (fattura n.6 del 14.11.2007; n.7 del 16.11.2007 e n.5 del 17.03.2008) al contratto di cessione di ramo di azienda (stipulato in data 20.03.2010).
Le relative somme ivi indicate, pertanto, non possono essere dedotte in compensazione.

Quanto, inoltre, alla sussistenza dei requisiti dell'azione di rilievo dei fideiussori ex art. 1953 c.c., si ritiene che nel caso di specie, sussista il requisito del n.4 della suddetta azione atteso che, come già detto, l'inadempimento dell'obbligato (accollante) ha determinato la risoluzione del contratto di finanziamento con la conseguente decadenza del beneficio del termine: il relativo debito è, infatti, divenuto esigibile e la banca ha richiesto il relativo adempimento dell'intera obbligazione pecuniaria ai garanti.

Ritenuto che va rigettato anche il motivo di reclamo avente ad oggetto l'eccezione di pronuncia ultrapetita, secondo cui il giudice avrebbe autorizzato il sequestro conservativo sino alla concorrenza di e 500.000,00 "dei beni mobili, beni immobili e dei crediti appartenenti al Chiavetta" e con ciò andando oltre la domanda dei ricorrenti che si erano limitati, in sede di ricorso ex art. 671 c.p.c., a chiedere il "sequestro di mobili o immobili e dei crediti".
A prescindere infatti, dall'interpretazione disgiuntiva della congiunzone "o" (corrispondente all'uso latino della congiunzione "aut...aut", in cui l'una cosa esclude logicamente e necessariamente l'altra) ovvero inclusiva (corrispondente all'uso latino della congiunzione "vel...vel" che si traduce letteralmente con le preposizioni italiane "ovvero, anche, altresì") la suesposta eccezione va comunque rigettata perchè nel sequestro conservativo i singoli beni del debitore non vengono in rilievo per la loro individualità ma in relazione al loro valore e alla loro attitudine ad essere trasformati in denato. Elemento indefettibile per la determinatezza della misura è infatti il limite fino alla concorrenza del quale il sequestro può essere eseguito sui beni del creditore.

Con riferimento all'eccezione di difetto di legittimazione attiva per l'esperibilità dell'azione di rilievo in capo al terzo datore di ipoteca (nel caso di specie, alla sig.ra B****** F******), ancorchè la stessa è stata proposta irritualmente in sede di note non autorizzate depositate dal reclamante fuori udienza, questo tribunale ritiene di aderire all'orientamento della giurisprudenza di legittimità che esclude l'applicazione analogica dell'azione di rilievo del fideiussore ex art. 1953 al terzo datore di poteca, attese le diversità funzionali e strutturali della fidejussione (garanzia personale con la quale il fidejussore risponde con tutti i suoi beni dell'adempimento del debitore) dall'ipoteca (diritto reale di garanzia in forza del quale il terzo datore risponde solo con il bene assoggettato) e la completezza della disciplina legislativa della prestazione di ipoteca da parte del terzo (art. 2868 e 2871 c.c.) che non lascia spazio a lacune di sorta (così Cass. Civ. sez. III del 06.05.1994 n.4420 in Giust. civ. Mass. 1994, 621 (s.m.).
Rilevato, pertanto, d'ufficio il difetto di legittimità ad agire ex art. 1953 c.c. in capo alla sola datrice di ipoteca sig.ra Bo***** F****, ritenuto che, dovendosi provvedere in merito alle spese relative al presente grado, occorre porre a carico del reclamante i 4/5 delle spese processuali sostenute dai ricorrenti, e il rimanente quinto a carico della sig.ra B****** F*******.

PQM

- In parziale riforma dell'ordinanza cautelare emessa in data 26.07.2010 dal Giudice del Tribunale di Catania, sez. distaccata di Paternò, di accoglimento del ricorso ex art. 671 c.p.c. presentato dai sig.ri M***** S***** etc. etc. e di autorizzazione in favore dei suddetti ricorrenti del sequestro conservativo sino alla concorrenza di e 500.000 dei beni mobili, immobili e dei crediti appartenenti al sig. C***** A*****, rileva d'ufficio il difetto di legittimazione attiva in capo alla sig.ra B***** F***** e conferma per la restante parte il provvedimento reclamato:
- rigetta il reclamo proposto dal sig. C***** A***** avverso la suddetta ordinanza di autorizzazione ex art. 671 c.p.c.;
- liquida le spese del presente procedimento complessivamente in € 5.000,00 di cui: € 1.000,00 per diritti e e 4.000,00 per onorari, oltre a spese generali, IVA e CPA come per legge, che seguendo la soccombenza sono poste per 4/5 a caricodel reclamante sig. C**** A**** e per il restante quinto a carico della sig.ra B***** F******.

Così deciso in Catania il 18.10.2010 nella camera di consiglio della IV sezione civile del Tribunale.
Si dà atto che il presente provvedimento è stato redatto dal MOT dott.ssa Manuela Matta.
Depositato in cancelleria, Catania, 29.10.2010